涉港澳台民事区际司法协助制度研究
肖建华 陈斯 方艳华*
摘要：随着香港、澳门的相继回归以及未来台湾重回祖国怀抱，我国国内数法域并存、法域间区际法律冲突成为现实。本文通过对国际司法协助、复合法域国家内区际司法协助等相关方面的对比性研究，并选择分析了有代表性的广东省的司法实践，探讨了如何在现有政治制度构架下、在“一国两制”制度指导下，通过建立有效的区际民事司法协助制度，解决现存以及可能发生的各种区际民事法律冲突问题，实现既定的法律目的以及法律价值。
Abstract: With the return of Hong Kong and Marcao, as well as Taiwan in the future, four different legal regions will co-exist in China and the complex judicial conflicts emerged among them. This study is dealt with under the “One country, two system” policy and is restricted by the existing political as well as economical conditions and institutions. Through the comparative study of both international and regional judicial assistance, and the research on related practice areas, especially for Gang Dong, a typical province of China, we discuss to construct an effective institution of civil judicial assistance in order to solve current and potential conflicts mentioned above, further more, to actualize the established legal object and the legal value.
关键词：区际 司法协助 制度研究
Key-word: regional judicial assistance institution analysis
一、前 言
随着20世纪末香港、澳门分别回归祖国，以及海峡两岸将按照“一国两制”的方针最终实现祖国统一，我国将形成“一国两制三法系四法域”的新政治法律格局。由于各个法域有自己的法律体系和司法制度，在各区域适用自身法律解决涉及其它法域的实际问题时，就不可避免地会产生诸多区际法律冲突问题。同时，由于经济关联性的增强以及各区域间政治文化、人员流动呈现扩大化趋势，区际间民商事纠纷必然会跨法域频繁发生。某一法域的法院或仲裁机构在处理涉及其它法域当事人或法律行为的案件过程中，往往需要在外法域完成取证、送达或执行生效法律文书等诉讼法律行为。而各法域的民事诉讼的效力有其限定范围，上述程序法律行为的实施以及效果实现有赖于它法域之司法机关给予相关的司法协助，因此，建立有效的区际民事司法协助制度、解决现存及今后可能产生的民商事司法冲突问题，日益具有其现实性和紧迫性。
本文通过对相关领域进行历史的、对比性的理论分析、研究，并选取广东省东莞市涉外民商事审判作为主要调研对象， 理论联系实际，从以下几方面对涉港澳台民事区际司法协助制度（以下简称“区际司法协助制度”）构建做出初步探讨，抛砖引玉、就教于大方之家。
二、 区际司法协助概念探源
据学者考察，“司法协助”一词源于德文“rechtshilfe”，意为“法律协助”。早在19世纪，德国学者就已经将司法协助区分为“国际法律协助（intionale Rechtshilfe）”和“国内法律协助（nationale Rechtshilfe）” 。在现代英语语言中，存在“judicial assistance”和“legal assistance”两种不同表述，许多学者认为两者含义相同，均为“司法协助”之意 ；亦有学者认为，前者代表“司法协助”，而后者代表“法律协助” 。但是，在比较了两者所包含的不同内容后，似乎可以认为，就含义而言 “judicial assistance”所表达的内容更加接近于我们通常所说的“司法协助” 。
通过考察司法协助发展历史及目前普遍存在于国际社会的司法协助现实，可以发现司法协助的发生领域、实施内容非常广泛，表现形式也丰富多样。司法协助作为一种司法合作关系或司法合作行为，既可以存在于国家之间即国际司法协助，又可以存在于一国内部的不同法域之间即区际司法协助；既可以存在于民事领域即民事司法协助，也可以存在于刑事和行政领域即刑事司法协助和行政司法协助；既可以针对文书送达进行司法协助，又可以针对调查取证、承认和执行法院判决等达成司法协助。
因此，通常学者所称“司法协助”，当指不同主权国家间或统一主权国家内不同法域的司法机关之间，就特定的诉讼事项如诉讼文书送达、调查取证、判决的承认与执行等、相互提供帮助和方便，进行友好合作。
法域是指有着独立的或者相对独立的法律制度的区域。在多数情况下，法域与一国主权的管辖范围是一致的，此时，一个国家的领域就是一个独立和统一的法域。但也有例外的情况，即在一个统一的国家内存在着数个相互独立的法律体系及其相应的司法体系，也就是在同一主权下并存数个法域。区际司法协助正是在后一种情况下得以产生的。
因此，我国的“涉港澳台民事司法协助”应当是指在中华人民共和国主权下，针对有关诉讼文书送达、调查取证、判决的承认与执行等特定诉讼事项，大陆司法机关与香港、澳门、台湾司法机关，以及香港、澳门、台湾司法机关之间相互提供帮助与方便的区际司法协助行为。为达成此种目的而做出的种种制度安排、建立的制度体系，就称作“涉港澳台民事区际司法协助制度”。
三、制度设计前提
众所周知，为推进大陆、香港、澳门、台湾四地司法协助进程，达成司法协助目的，就需要有适当的制度安排作为四地间司法协助的依据与保障。通过对现有相关理论的综合与分析、对不同国家区际司法协助制度的比较研究，我们认为，应当以下述各点为立论前提来探讨如何构建合理、有效的司法协助制度。
（一） 承认各法域之间司法冲突的必然性、司法协助的必要性。
政治、经济、法律以及社会文化现实是决定四地之间司法冲突必然性、司法协助必要性的根本原因。
首先， “一国两制”的施行、四地间民商事交往日益密切，成为大陆、港、澳、台间司法冲突与司法协助的根本政治、经济原因。
我国在“一国两制”指导下先后成功收回香港、澳门。依据香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，香港、澳门作为中华人民共和国的特别行政区，享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，其适用的法律为基本法及特别行政区立法机关制定的法律，原有法律基本不变，社会制度五十年不变，除设立终审法院外，原司法体制也予以保留。中国政府对台湾地区也拟采取同样的做法，即台湾也作为一个享有高度自治权的特别行政区。这样，随着祖国的统一，香港、澳门和台湾都将成为各具特色的独立法域。对于香港、澳门，这种情况至少保持50年不变；而对于台湾，则意味着更为漫长的时间区段。
同时，日益频繁的经贸、人员交流 使得各法域间民商事互涉案件数量增加。以广东东莞市基层以及中级法院审理的涉外、涉港澳台案件为例，根据司法统计数据，基层法院即东莞市人民法院从1999年到2001年，共审结7076件涉外、涉港澳台案件（1999年审结1782件、2000年审结2176件、2001年审结3118件）；在此7076件案件中，涉港澳的有6080件，涉台的有873件。东莞市中级人民法院自1999年至2001年共审结涉外、涉港澳台案件788件（包括一审案件190件、二审案件598件）。其中，涉台案件58件，涉港案件713件。2002年上半年东莞市基层法院审结（按照新的统计方法，不含涉外执行案件数）涉外、涉港澳台案件共868宗，其中涉港澳690宗，涉台134宗。2002年上半年东莞市中级法院涉外、涉港澳台民商案件共283件，其中涉港澳222件，涉台8件。从上述数据可见东莞法院受理审结的涉外、涉港澳台案件近年来呈大幅上升的趋势 。
在案件数量不断增加的同时，案件类型也不断地出新。根据东莞市两级法院涉外案件审理1999年到2002年的统计数据，该地法院审理的涉外案件类型除常见的12种外，新出现涉外企业股权纠纷、涉外投资纠纷、产品质量纠纷等新型案件 。正是由于经贸领域的扩大、贸易形式的多样化，使得案件发生的领域也随之不断扩大。
其次，在于各法域间不同法律传统、法律文化以及法律制度的碰撞与整合。
法域间不同法律传统、法律文化以及法律制度的形成有着其历史原因，其差异具体表现在法系划分以及社会制度上。在法系划分上，我国内地法域隶属社会主义法系，香港法域隶属普通法系，而澳门与台湾虽同属大陆法系，但由于发展历程不同而有较大差异；在社会制度上，内地法律是社会主义法律，香港、澳门、台湾的法律则属于资本主义法律。这种情况导致了我国各法域间既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，也有社会制度根本不同的法域之间的冲突;既有同法系的法域间的冲突也有异法系法域间的冲突。
法域间的法律差异根深蒂固，无法从根本上完全加以消除。但是，并不是说该种差异的存在导致各法域无法接近。事实上，国际私法理论的发展以及国际私法实践的展开表明，就是在不同主权国家之间，也出现了法律制度差异性的逐渐减少、共同因素的相对增多的趋同化趋势 。“有一种力量比任何一个敌对的政府或阶级的愿望、意志和决定更强大，这种就是普遍的全世界性的经济关系” ，法域间的法律差异完全有可能在某些领域、某种程度上通过相互间的整合、协调而逐渐减小其影响。
最后，社会文化的影响也不容忽视。
法律殖根于社会文化土壤之中，与文化有着千丝万缕的联系。正如德国法律社会学家约瑟夫•科勒（Joseph Kohler）所言，每种文明形态都必须去发现最适合其目的和意图的法律，世界上不存在永恒的法律 。 不同的历史发展历程使得我国的文化具有多元性：其中，大陆是中华文化的发源地，深受传统文化滋养；香港和澳门由于沦为英国和葡萄牙的殖民地，而被深深打上英国文化和葡萄牙文化的烙印；台湾则因受德国、日本及美国文化影响而形成了自己的社会文化特色。文明所导致的冲突必然会反映到相关的法律领域，不过文化的交流使各法域不断增进对他法域文化的认知和理解，这些冲突因素会随着法律制度的成熟而逐步减少。
（二） 国际私法协助领域的实践及理论的可借鉴性。
如学者所言，国际私法与区际私法有着重大的区别：前者解决的是不同国家之间的私法冲突，后者解决的则是一国内部不同法域之间的冲突；前者事关国家主权，后者则注目于国内国家权力的分配；同时，两者在协助主体、法律基础、协助内容和原则以及实施途径和方式上也存在诸多不同。
但是，通过研究国际私法产生和发展的有关历史，我们可以看到：国际私法最初产生于一国解决内部区际法律冲突的实践中，国际私法理论研究与区际法律冲突的理论研究密切相关。19世纪以前，国际私法主要是作为区际私法发展起来的，直到现在，两者在大多数原则与制度上都是相通的甚至是相同的 。如美国的冲突规范（conflict rules）首先是用来调整美国国内57个法域私法间的州际冲突，同时也是处理国家间的法律冲突，而且美国的国际私法正是在这种大量存在的法律冲突的基础上发展完备起来的。故有的学者将区际私法称作准国际私法，曰：“ 准国际私法者，谓虽非国际私法而可准用国际私法的原则之法则也；换言之，即同一国家内部解决法律冲突之规则也。 ”
到目前为止，国际私法实践与理论研究已经得到相当的发展，并取得了显著成果。各国私法学者通过不懈努力，探索新的国际私法理论，建立了日益完善的私法理论体系；同时，目前由各国签订、加入的国际条约数目逐渐增多、涉及领域日渐广泛，协作形式也趋向多样化。
国际私法与区际私法的相关性，同样会影响和反映在国际私法协助与区际私法协助之中。正是两者在产生、发展路径上的关联性，以及国际私法理论、私法实践的成熟性，使我们可以在解决涉港澳台法律冲突、建立有效司法协助制度时借鉴国际私法领域的成功经验。
（三） 我国涉港澳台民事司法协助的特殊性。
我国区际司法协助有别于国际社会现存复合法域国家内的区际司法协助。主要在于以下两点：
首先，两者的社会背景与法律背景不同。一方面国际上的区际司法协助大多建立在同一社会制度或同一发展模式下，如前苏联、南斯拉夫等国家的区际司法协助。另一方面，国际上的区际司法协助大多建立在单一法系或主要是单一法系的情况下。如，美国除路易斯安那州外、加拿大除魁北克省之外，都统一在普通法系之下；西班牙则完全统一在大陆法系下。而我国区际司法协助建立的社会背景和法律背景则相当复杂。
其次，国家结构不同。单一制（unitarianism）和联邦制（federalism,也有人称之为复合制）是现代国家所采用的两种基本国家结构形式。（1）联邦主义要建立一种下级决定并制约上级以保障个人自由和地方自主的政治秩序；根据联邦制原则，全国政府与构成单位政府并不是核心与边缘、上级与下级的关系，他们是具有不同权力、职能范围的政府之间的关系。各构成单位均是国家主权的组成部分，他们与联邦在不同范围内分别行使统治权，在国家中具有很高的、独立的地位。（2）中央集权主义是建立在上级决定下级，下级服从上级以确保权力绝对集中于中央的政治秩序。所有权利都来自于“五大服从”（个人服从集体，下级服从上级，地方服从中央，全国服从全党，全党服从核心）；从性质和功能上说，单一制国家的地方政府是实现全国政府目标的手臂。
单一制国家结构形式是我国固有的政治文化传统，“一国两制”的实施并未改变中国的单一制国家结构形式，它仅仅使得这种单一制浸染上了些许联邦的花纹。以香港为例，香港拥有一定的立法权；就香港首脑的产生而言，在英联邦体制下，港督是英国国会任命的，而回归后，行政首脑选举产生，其施政也不会受到中央政府的直接和公开的干涉，比在英联邦体制下拥有更大的合法自主权。同时，其在另外一些方面拥有的权力超过任何一个联邦制国家中州政府的权利，比如司法终审权。但根据宪法理论，单一制国家是“主要的政府机构即立法、行政和司法机构对该国领土内的所有地区和国民行使全权的国家……单一制国家并不排除地方或其它政府机构拥有中央政府委任或授予它的某些权力的可能性。但是，这些权力是授予的，并不是分享的，而且从严格的法律意义上说，所有的权利都属于中央政府。” 虽然特别行政区具有极高的独立性，司法机关和执法机关互不隶属，中央不介入和干预特别行政区在自治范围内行使立法权和独立的司法权和终审权，但是这种权利始终都是国家通过宪法和特别行政区基本法所赋予的，这是我国同联邦制国家最根本的区别。
在单一制国家结构构架下施行的区际司法协助，必然体现单一制之中央集权主义特色，而这种权利上的由上而下的集中，有利于不同法域之间的利益协调和政策调整；为区际司法协助制度的建立际有效运行提供了有利的政治条件。
以上的情况说明，一方面我国区际司法协助所要面对的情况是十分复杂、独特的，在借鉴国外区际私法协助经验时必须要立足于我国实际；另一方面也说明，正是我国的单一制国家结构，为区际司法协助的建立和有效实现提供了有利的政治条件。
（四） 充分认识解决各法域之间管辖权冲突、合理界分权力界限的重要性。
管辖权在区际民事司法协助中有两方面的含义：1）区际民事司法协助案件本身的管辖权问题，即确定由一法域中的哪一个法院申请或提供协助。2）区际民事司法协助过程中所涉及的管辖权问题，具体说就是区际承认与执行法院裁决或仲裁裁决时必然涉及的作出裁决的法院或仲裁机构对该案是否有管辖权的问题。这里的管辖权是指一法域法院或仲裁机构对区际民事案件进行审理裁判的权限范围和法律依据。
从国际私法的发展历史看，以管辖权的划分来解决法律适用冲突的并不少见。如在法则区别说出现早期，意大利北部各城邦之间虽然已经定有许多条约，但它们并为涉及法律选择问题，所有城邦的审判员起初都似乎只适用自己城邦的法律，当事人选择了审判员也就同时选择了所要适用的法律 。在国际私法领域，国家对涉外民商事案件行使管辖权是国家主权的具体体现，是各国争夺的重点之一。各国均通过在法律中 规定“有效关系”原则、“当事人选择”原则等，尽可能多占有管辖权。传统的英美国际私法学者就将管辖权、法律适用、外国法院判决的承认与执行视为国际私法的三大基石。直到今天，英国对域涉外婚姻家庭关系中的许多问题仍规定只受理它认为自己有司法管辖权的案件。
在我国涉港澳台民商事法律冲突中管辖权冲突也是最为突出的一个问题。国际上，在联邦制度下各州拥有自己的管辖权，不过因为在地方法律之外有统一的联邦法律，且联邦法律效力一般高于地方法律，有联邦最高司法机关协调各州的司法机构之间的协助关系，这种管辖权冲突得到了一定程度的解决。而在我国各法域之上不存在 一个可以协调各法域司法权行使的最高司法机关。台湾自不必论，就是香港澳门在回归后，根据一国两制也享有自己独立的司法权及终审权。以香港为例，回归前的香港虽设有最高法院，但不享有终审权，对最高法院的判决可以上诉至英国伦敦的枢密院。香港回归后的终审权未转移到中华人民共和国最高人民法院，其诉讼案件以终审法院为最高审级，案件上诉到终审法院为止。这就在我国形成一种非常独特的司法体制：一方面，从香港特别行政区与中央的关系看，香港的终审法院仍处于地方法院的地位，中华人民共和国最高人民法院名义上仍然是全国的最高法院，但最高人民法院对香港特别行政区既无终审权，也无监督权。最高人民法院实质上只是内地各省、自治区、直辖市的最高法院，而不是整个国家的最高法院。换言之，中国各法域并没有一个凌驾其上的最高法院。另一方面，香港法院与内地法院是彼此相互独立的司法审判系统，香港终审法院与内地各省、自治区、直辖市的高级人民法院之间是平等的关系，所不同的是，对于后者的第一审判决可以上诉至最高人民法院，而对于香港终审法院的判决，则不能上诉。又由于四地法域基本都以内域法“有效管辖”为原则 ，致使相当一部分的涉港澳台民商事案件中均出现内地法院与港澳台法院对同一案件行使管辖权的情况，极大影响了文书送达、调查取证工作的开展，并导致一法域法院的生效判决或裁定很难在它法域得到承认和执行。东莞市两级法院自上世纪90年代起在司法实践中不断碰到管辖冲突问题，如1990年东莞市中院经济庭受理的蔡某与罗某合伙纠纷一案，原被告各自在内地和香港起诉对方，而两地法院各自受理了案件并各自作出判决，而判决结果大相径庭，严重影响了此案件的执行。由此可见，管辖权冲突的解决对区际司法协助制度目的达成至关重要。它是司法权的重要内容；是区际民事司法协助全面、有效实现的前提与基础；特别是对司法协助中涉及的司法裁判的承认与执行，意义更为重大。
不过，由前面的分析可以得知，当前中国各法域间的管辖权冲突，已经不是国家间主权冲突的表现，而是一种在同一主权之下的、国家权力分配上的冲突。如同各国不同程度存在的地区利益冲突一样，这种冲突实际反映的仍然是各法域间被各自法律承认、保护的不同利益间的冲突。面对该利益冲突，需要设计一种制度安排，通过合理界分各法域间的权力界限解决管辖权冲突并最终解决法域间的利益冲突。
（五） 明确涉港澳台民事司法协助的目的与原则。
1. 涉港澳台民事司法协助目的
民事诉讼的目的是确定当事人之间的民事权利义务关系，维护当事人的合法权益，并通过对民事法律关系的保护，维护社会法律秩序。当事人发生民事纠纷向法院提起诉讼，是请求法院保护其民事权利。案件涉及另一法域，需要对方法域提供司法协助，如能及时得到协助，则当事人的利益就能得到保障。如不能得到另一法域的协助，当事人也就不能达到诉讼的目的。各法域间之所以要开展区际司法协助，就是为了使法院能够迅速查清事实，及时对案件作出裁决，确定并实现当事人的权利义务关系，保护当事人的实体权利与诉讼权利，维护正常的社会秩序和经济秩序，保障各法域人民之间正常的民事交往。因此，涉港澳台民事司法协助目的有二： 其一是为了 解决法律纠纷、维护法秩序，为政治稳定、经济发展提供良好的法律环境。其二是为了保护当事人合法权益，实现公民基本宪法利益。
2. 涉港澳台民事司法协助原则
（1）. 坚持“一国两制”原则
首先，促进和维护国家统一，是区际民事司法协助的出发点和立足点。各法域间的区际司法协助问题不能采用国际司法协助的方式解决，不应当再以国际条约作为区际司法协助的依据。其次，在解决区际民事司法协助问题时，既不能简单地采取统一各法域的实体法和程序法的方法，也不能采取由中央立法制定一部区际司法协助的方法，否则，就违背了“两种制度”的根本要求。所以，只能通过各法域相互协商的途径，最终达成一致意见，即达成区际民事司法协助协议，在原则问题上求同，具体问题上可以存异，这样才能为各法域所接受。最后，区际民事司法协助必须利于维护国家整体法秩序。各法域间无论就区际民事司法协助进行协商，还是具体开展司法协助，其前提条件是各法域处于平等地位。各法域应互相尊重它法域法律，平等协商、在司法协助过程中互相平等对待。同时，尽可能减少法律变动给社会带来的震荡，分阶段、有步骤、有重点地协商解决相互间的司法协助问题。
（2） 平等协商、互惠互利
平等协商、互惠互利是内地域港澳台地区妥善解决区际法律冲突的重要途径，也是“一国两制”原则的根本要求。详言之：各法域法律的地位平等，各自司法机关在合作中的活动权限和特定要求方面，经平等协商，相互给与同样的优惠和便利；在司法互助内容方面，一般应当在同等范围的程序上互相开展；在司法互助程序中，应确保不同法域的法律制度和司法机关处于平等地位；各法域的公民应地位平等、不得歧视。司法协助本质上是一种互助行为，只有通过协商、在互利互惠基础上才能促使协助顺利有效进行。澳门法93条就具体规定了这一原则。
（3） 效率原则
建立司法协助机制的直接目的之一就是为了实现司法便利、司法经济，更好保护当事人合法利益的实现 。同时由于历史和现实原因，内地域港澳台之间的民、商事活动十分频繁，互涉案件也很多，为促进各地见的友好交往与经济繁荣，四地法院应当尽量简化程序、提高效率。
四、涉港澳台民事区际司法协助制度设计
（一）模式选择
诚如美国著名法官卡杜若所言：“法律需固定，但亦不可呆滞” 。时代演进，新问题层出不穷，法律亦应随之而改变。当务之急是要在综合考察国际上现存的各种区际司法协助模式以及国际司法协助模式并紧密结合中国国情的基础上，建立具有中国特色的司法协助制度。
目前，学者对于国际上存在的区际以及国际司法协助模式多有分析，对于中国可能采取的模式建构也做出了诸多论述。
1、澳大利亚、前苏联模式
该种模式中，国家制订全国性法律调整不同法域之间的司法协助行为，地方性法律不得与全国性法律相抵触，典型的如澳大利亚1992年制定的《送达与执行程序法》。主张参照此模式的学者认为，中国可以由全国人大制定一部全国性的专门解决两地协助问题的单行法规，并适用于香港地区 。不过，由于陆港两地具有完全不同的社会制度与法律制度、法律传统，难于将民事司法协助方面的法律列入基本法附件三的清单中，使之在香港适用（自治范围）。澳门情况类似。而台湾回归尚待时日，就是回归之后，可以预见它的自主权力也将远远大于港澳，此模式实现的可能性微乎其微。
2、英国模式
以统一立法的方式规定其本土三个法域（英格兰、苏格兰、北爱尔兰）之间相互承认与执行民商事判决的问题 ；而以分别立法的方式规定其本土与海外属地之间的承认与执行判决的事宜。中国可仿照目前英国解决其本土与海外属地之间的相互承认与执行民商事判决的办法，分别立法规定相互协助的义务、条件和程序 。同时，制定这一立法时应着眼于规定相互之间提供最便利协助的义务，体现国家统一的精神。至于协助的具体条件和程序，则没有必要完全划一。特别是在司法程序方面，应允许香港保留原有的制度。
3、美国模式
在宪法和宪法性文件中作原则性规定 ；同时制定模范立法为各州间司法协助制度建立提供范本。中国可在宪法中规定具体原则，同时民间团体制定一部《中国区际司法协助示范法》作范本，由各法域权力机构分别立法施行 。
4、借助国际公约的方式。
共同参加同一国际公约，并受制于该公约，从而调整相互间的民事司法协助关系 。
5、准国际司法协助模式
这种模式的基本思路是，内地与特别行政区可参照国际司法协助制度，在互惠的基础上开展区际司法协助，并将区际司法协助与国际司法协助问题合二为一，均适用本地区的涉外司法协助制度。也就是说，内地将《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的有关规定适用于对香港的司法协助问题，特区例如香港，则依据其《高等法院规则：关于外国诉讼的规定》等处理与内地的司法协助关系。
6、区际协议模式
区际协议模式是由内地与特别行政区通过协商，签订区际司法协助协议。协议一经签订，即对内地与特区发生法律效力，相互间提供司法协助就成为彼此的义务，只有在协议规定的情况下，才可以拒绝提供司法协助。学者中青睐此方式者为数颇多，但主张的具体方式各异 。
通过对上述各种司法协助模式的比较研究，不难发现每种模式均有其得以适用的特定国家。在澳大利亚，由于各地区势建立在同一社会制度、同一法律原则之上的，各地区的法律在基本制度上完全统一，因此可以采取一全国性法律来调整不同法于之间的司法协助行为。英国也存在差异程度不等的不同法域，但其本土的三个法域之间的联系比较紧密，差异较小，而其本土与海外属地的联系则比较松散，差异也较大。因此，英国以统一立法的方式规定其本土与三个法域之间的司法协助问题，而以分别立法的形式规定其本土与海外属地之间的相互承认与执行判决的事项。对于中国而言，港澳台的地位不同于英国本土三法域间的关系，也不同于英国本土与其属地之间的关系。就是香港与台湾之间同大陆的关系亦不相同，在处理司法协助事项时亦须有特别之考虑。尤其是中国是单一制国家，区际司法协助必须将中央与地方的关系因素考虑在内；同时，港澳台地区与大陆其他省份的地位不同，具有极高的自治权、自主权，与大陆的法律关系较之联邦制下各法域间的关系更为宽松；而香港澳门与大陆的关系同台湾地区与大陆的关系亦有所区别，不能套用同种模式解决。同时，国际司法协助制度可以借鉴，但完全准用其原则及具体规定，实践中也不利于我国区际司法协助的实现。
因此，区别香港、澳门与大陆的司法协助模式同台湾与大陆的司法协助模式，分别构建不同的制度安排较为合理。
1、对于香港、澳门而言，建立区际协议模式较为可行。
分别立法模式是香港在回归前与英国相互承认与执行判决的做法，源于英国处理其本土与属地之间关系的习惯做法，其优点是内地与香港有关法律的变动较小，但它的基本缺陷是具有不稳定性，各立法方有权随时随意修改或撤销自己制定的法律。而且，如果各方在一些关键性问题上的规定差异过大，容易引起矛盾，影响区际司法协助的顺利开展。另一方面，从香港与广东省的协作来看，过去20几年，香港与广东省设立的边境联络制度，为双方提供有效的合作机制，共同磋商并解决双方关注的事务问题；98年成立粤港合作联席会议，进一步加强两地之间的合作；2001年又建立粤港合作小组，2002年成立了内地与香港大型基础设施协作会议，推动两地的交流与合作。这种地区间的接触与协商、协作的展开，较之通过分别立法对相关问题做出规定，更为灵活、更富有成效，更利于对实践中出现的各种问题的解决。一方面尊重了香港的自治权、很好的体现和维护了“一国两制”，另一方面又灵活的解决了实际问题。
不主张建立中央立法模式和示范法模式，是因为前者虽然为其他多法域国家如澳大利亚、瑞士等采用，是一种比较彻底的方法，但不符合中国的“一国两制”。香港特别行政区实行的法律为基本法以及基本法规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。在确定全国性法律在香港适用的范围时，要兼顾“一国”与“两制”的双重要求，既要保障某些全国性法律在香港特别行政区的适用，又要确保香港特别行政区的高度自治权，防止中央对香港特别行政区立法的不适当干预。区际民事司法协助是典型的自治范围内的事务。香港特别行政区基本法第95条明确规定，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这一规定表明，基本法将区际间的司法联系与司法协助视为香港特别行政区的自治事务范畴，因此，不能通过中央立法的方式予以解决。否则，就是对香港特别行政区自治权的干涉，有悖于“一国两制”中“两制”之原则，不利于保持香港的繁荣与稳定，同时为少数别有用心之人提供了攻击“一国两制”的口实，不利于国家早日实现和平统一。后者存在两个问题：一是制定《中国区际司法协助示范法》比较困难，因为各法域有关司法协助的法律尤其是在实施程序、法院规则等方面存在较大差异，难以形成统一规范。二是这种模式具有极大的不确定性，因为该示范法不具有强制性，只有经各法域立法机关采纳后才具有法律效力。由各法域自行决定是否采用，这就不能保证该示范法为各法域的立法机关一致接受。如果有的法域采用，有的法域不予采用，或在进行不同程度的修改后予以采用，同样不能达到制定该示范法的目的。
综合考虑，我们认为建立区际协议模式，通过协商构建区际民事司法协助制度是可行的，合理的。
首先，这种模式符合基本法的有关规定，体现了“一国两制”的基本原则，既维护了国家主权的统一，又照顾了各法域的具体差异。其次，通过协商处理有关香港、澳门问题是我国的成功经验。特区基本法在起草过程中也存在许多重大分歧，但通过内地与香港、澳门进行全面、深入的讨论与协商，最终达成一致制定出了令双方满意的基本法。拿香港与大陆的合作而言，广东省高级人民法院和香港最高法院在1988年就已达成了相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书的协议；1999年6月两地又进一步签订了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决安排》。三地长期以来一直在为协助的达成作着不懈的尝试与努力。香港澳门回归以前，中国内地与香港、澳门之间没有任何形式的协议或安排，有关事宜都按照国际间的司法协助原则办理。2000年3月10日，最高人民法院院长肖杨在九届全国人大三次会议中的报告中指出，依据“一国两制”“港人治港”、高度自治的方针和香港特特别行政区基本法的有关规定，最高人民法院与香港特别行政区法院继达成《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》之后，又达成了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。2001年8月29日，中国内地与澳门特别行政区根据澳门特别行政区基本法第93条的规定，签署了《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。这些工作促进了内地与港澳之间司法方面的联系，为在不同法域间加强司法协助积累了经验。可以想见，虽然区际司法协助协议协商中会存在诸多分歧与争论，但只要坚持“一国两制”的方针，相互尊重，在相互承担提供最便利协助义务的前提下，港澳与大陆三法域间完全可能通过协议达成民商事上的司法协助。
2、对于台湾而言，建立分别立法相对较为可行。
香港和大陆之间没有主权问题，只有“治权”问题；而台湾问题与香港不同，它是因为不幸的内战而导致的主权的分裂，因此对于中央统一台湾的构想，台湾模式与香港模式最大的差别在于台湾在立法权、司法权和行政权的完全独立，作为国家主权最根本体现的国防权和外交权也几乎完全独立。在台湾没有回归祖国之前，台湾与大陆间的各项关系都受制于政治关系的推演。法律方面概莫能外。如果选择协议形式，势必要花费很长的时间，而结果也无法预料。大陆与香港之间为达成送达协议花费了10年之久，而这还是建立在香港已经回归祖国、两地之间有基本法作为法律基础的前提下。与台湾的协商要依附于政治协商的进程，具有很大的不确定性，在一些基本问题上，两地都难于达成共识，比如人民关系条例中每提及应以台湾地区之法律为准据法时，皆规定应适用台湾地区“法律”之规定；反之，在以大陆地区法律为准据法之情形，条例中一律规定“适用大陆地区之规定”，而刻意回避“法律”两字。这种刻意模糊两地政治地位的表述方式、思维方式必然会在两地进行司法协商的过程中设置法律之外的障碍，其协商结果可想而知。同时，在已有的司法协助方面，台湾与大陆均采用了先行单方制定法律规范的方式。为解决两岸往来所衍生的法律问题，台湾方面采取了制定特别法的方式，并于1992年制定了人民关系条例，力图进行将两岸关系法律化的尝试；大陆方面在处理相关法律问题时，也多作出单方规定，例如制定颁布的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
基于以上考虑，我们建议是否可以采用分别立法的方式，务实地推进两地协助的进行；在条件成熟之后，再考虑运用协议方式，解决两地司法协助问题。就目前而言，分别立法无疑是最可以减少冲突、最大发挥合作优势、节约成本的方式。
（二）指导方针
无论是在处理陆港澳间司法协助问题还是处理陆台间司法协助问题，都应当多管齐下、先难后易、分步骤有重点的对相关协助问题进行协商。
所谓多管齐下，是说为促成协议的达成或是单独立法的实现，需要采取多种方式、放宽视角、注目于更加广泛的领域。
首先，不能因为是民事区际司法协助，就将范围局限于程序法，而应当实体法与程序法、冲突法兼顾；不但要关注司法协助自身的解决，还应当针对司法协助产生的源头，通过解决法律冲突解决司法协助问题。应当清醒地认识到，实体法、程序法与冲突法三者是一种相辅相成、互相促进的关系。实体法冲突是产生法律冲突的最根本原因之一，是各国争夺管辖权的重要依据。实体法的趋同化反映出的是法律保护利益的趋同化、法理念的趋近化，利益的趋同、法理念的趋近有利于从更本上减少协商过程的阻力，也可以使分别立法内容更加接近。对于实体法一定程度的统一对国际司法协助活动的巨大推动作用可以从国际司法实践中得到验证。对于中国目前而言，可以充分利用已有的国际实体法条约或协议的成果，尤其是中英葡及台湾地区共同参加的条约或协议，协商统一各法域的相关实体法，为司法协议打下更为坚实的基础。在实体法不能统一的领域，国际司法往往通过制定冲突规范或界分管辖权解决法律冲突，为司法协助的达成扫清道路。中国在这些方面也可以借鉴现有国际司法的实践及研究成果、利用共同参加的国际条约或协议，协议或分别立法界定管辖权、制定冲突规范。不过，需要注意国际司法冲突规范中带有国际特色的原则及规定，不能无选择的适用，比如说国家主权原则、属人原则中的国籍问题等。
其次，不能因为协议模式或分别立法模式较为理想，就放弃通过其他方式解决司法协助领域问题的尝试。尤其对于台湾而言，更需要多方的推动。具体说，在各法域官方接触、协商的同时，各地的学者可以研究推出类似于美国示范法的建议文本 ，可以展开广泛的讨论集思广益；大陆的地方司法机关可以积极探索可行的方式途径、加强同港澳台的联系，逐步扩大可协助范围；各法域可以开展多种形式的民间或官方的学术交流，争取在更多领域取得共识等等。
所谓先难后易、分步骤有重点地解决，是指在具体确定立法或协议的范围、内容时，要将难易度、重要度作为考量因素，工作中不能眉毛胡子一把抓，不分重点、先后的全面铺开。由于历史原因，中国各法域间的差别较大，但其差异程度还是存在区别的，可统一的难易程度也是不同的，因此可以考虑容易统一的法律先统一，容易立法的先立法，集中力量攻克重点难点；同时在不同层次上进行接触，可以通过“试点——推广”、“专门协议—— 一揽子协议”、“协议——立法”、“分别立法——统一立法”，有步骤的扩大协作的范围及深度。
（三）、具体协助内容
1. 协助范围
单就区际民事司法协助而言，各法域之间对“司法协助”这一概念本身的理解不尽相同。以香港为例，内地所说的司法协助一般包括送达文书、调查取证、承认与执行法院裁决和仲裁裁决等内容；香港则依普通法的传统，并没有明确的司法协助概念，一般只涉及管辖权的确定与判决的承认与执行，而送达文书和调查取证则是当事人及其律师的事务。因此，在就区际民事司法协助问题进行协商时，首先需要明确包括哪些具体内容。
国际民事司法协助的行为范围，涉及诉讼的各个环节，各国因法律制度不同，对司法协助行为范围的理解也存在差异，归纳起来，有“狭义说”和“广义说”两种观点。“狭义说”认为，民事司法协助的行为范围仅限于送达司法文书、询问证人、调查证据。如德国和日本的传统观念认为，司法协助只能在传递诉讼文书和收集证据的范围内进行，英美国家虽然不使用司法协助这一概念，但其所理解的也仅指送达和收集证据。
“广义说”则认为，司法协助不仅包括送达文书、调查取证，而且包括相互承认和执行法院判决。法国、瑞士、意大利等国均持这种观点。如法国法认为司法协助的内容包括发给外国法院判决的执行状、免除外国人的诉讼费用和诉讼费用的担保、证明外国法律、送达文件、履行外国法院委托等 。各国对民事司法协助的行为范围所持观点之所以有分歧，主要原因在于法院判决是诉讼程序的最终归宿，是一国司法权的核心所在，承认和执行外国法院的判决，与国家主权密切相关，也极易造成与本国法律的直接冲突，有的国家因此而比较谨慎。
我国在国际民事司法协助的立法与实践中，一向都采用“广义说”。我国民事为所欲为法第29章专门对民事司法协助作了规定，其中就包括我国法院判决在域外的承认与执行以及外国法院判决在我国的承认与执行问题。内地与港澳台之间的区际民事司法协助，不直接涉及国家主权这一敏感问题，没有理由在区际司法协助时采取比国际司法协助更为保守的做法。事实上，采取积极的态度，拓展区际民事司法协助的范围，对于维护国家统一、保持各法域的繁荣稳定、保障当事人权益都是有利的。
具体说，我国区际民事司法协助的行为范围主要包括以下几项：
(1) 送达诉讼文书；
(2) 调查取证；
(3) 承认与执行法院判决；
(4) 承认与执行仲裁裁决；
目前，在与港澳地区进行民事司法协助方面已经取得了较大的进展：2000年6月最高人民法院与香港特别行政区法院达成《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》之后，又达成了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。2001年8月29日，中国内地与澳门特别行政区根据澳门特别行政区基本法第93条的规定，签署了《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和掉取证据的安排》。2003年大陆与香港签署CPEA，对委托公正制度作了规定。不过，这些协议安排还只是整个司法协助中的一部分，对于它法域取证以及法院判决的承认与执行还没有涉及；现有安排也不是尽善尽美，遗留的问题还有待解决；对台司法协助工作尚处于起步阶段，亟待建立有效制度安排。
2. 送达文书
通过协议安排或分别立法，大陆与港澳台地区应当在送达领域开展以下合作：
（1） 内地与港澳台司法机关，原则上可以不经请求，向对方境内进行送达；送达方式在不违背对方相关法律规定的前提下，可以根据情况灵活实施，综合采用多种方式，以达到送达的预定效果 。
（2） 四地法院之间互相委托代为送达时，送达应包括需送达文书的种类、请求的提出、送达请求的执行以及通知送达执行情况等内容。考虑到大陆对港澳台送达的案件数量远大于港澳台对大陆送达的数量，为减轻港澳台司法机关负担、谨慎的进行送达请求，同时也为了简化程序，原则上请求机关应限定在大陆高级法院和特区终审法院、台湾最高院之间。
（3） 在我国与外国签订的双边司法协助条约中，一般规定互相免费协助送达文书，而不论采取什么送达方式；也有个别条约规定，采用特殊方式进行送达所产生的费用应由请求方承担。广东与香港的送达协议中约定，采用双挂号邮寄方法送达，不收费用；如果以请求方指定的特殊方式送达，所发生费用，由请求方负担，这一规定比较合理，可供今后制定区际送达协议时参考借鉴。
3. 调查取证
证据是诉讼过程中用来确定案件事实的根据，提供、收集证据以及判断、使用证据，是诉讼活动的重要内容。调查取证直接关系到法院对案件事实的判断，是诉讼赖以进行的必要程序。由于各法域的证据制度和取证方式多有不同，区际调查取证远比区际送达诉讼文书复杂。实践中，内地与香港之间有关调查取证方面的协助主要表现为以下几种形式：1. 委托香港律师办理有关公证事项; 2.当事人或诉讼代理人自行取证 ; 3.出庭作证; 4.特派员取证；5. 委托法院代为取证。内地法院与香港法院之间可以互相委托，代为调查取证。严格意义上说，法院间的委托取证才是真正意义上的司法协助。由一方法院根据当事人的申请向对方法院提出请求，被请求法院按照请求调查的事项取证，并将证据移交给请求方。
（1） 地区司法机关之间可以互相委托，就与诉讼相关情况代为调查取证，原则上请求机关应限定在大陆高级法院和特区终审法院、台湾最高院之间。被请求方在收到请求书后，具体由谁代为取证、在取证中采取何种方式以及遵循何种程序等，均依被请求方的法律确定。委托外法域代为取得的证据是否有效，其判断标准是既要符合取证地法域的法律规定，同时依请求方的法律也应被认为是有效的。但由于各法域在证据制度上存在的差异，对证据的形式要件也有不同要求，完全按照被请求方的法律获取的证据，有可能在请求方看来是难以接受的，也就难以在诉讼程序中发挥其作为证据的作用，比如未经宣誓的证据等。因此，各法域还应当允许在一定前提下采用特殊方式或程序取证。
（2） 有条件的同意对方司法人员以及律师等相关人员到本地区调查取证，但是，该取证行为不得与该地区的法律相冲突；在取证过程中，该地区有权派员参加。
（3） 对于证人出庭作证，各地区可协助安排，但是不能强迫证人作证。对于证人出庭的相关费用，由请求方法院负担。同时，不得在证人作证期间追究其以前所犯罪行，即享有刑事豁免权。
（4） 对于公证文书，凡经过法定程序、由有权机关做出的，均应予以承认，包括承认其在诉讼中对相关事实的证明效力。
4. 法院裁决的承认与执行
（1） 内地与香港之间相互承认与执行对方法院的裁决，是当前亟待解决的问题。为此，需要双方进行协商，达成一致协议。两地承认与执行对方判决的范围，不应仅限于金钱给付性质的判决，还应包括涉及财产关系户和人身关系的各种判决。同时，这类判决也不仅指法院所作的最终判决，还应包括法院作出的需要予以承认和执行的裁定、调解书等。较为理想的协商结果是，一法域的判决在另一法域自动获得承认，在当事人均无异议的情况下，该判决具有定案性质，不需要经过正式的确认程序即可生效。只在当事人就能否承认问题发生争议时，才向法院提出承认请求，由法院决定是否予以承认。但目前达成这种协议的可能性不大，较为可能的情况是，两地经协商达成一致意见，通过一定程序由法院予以承认和执行。
（2） 法院裁决不仅指法院判决，还包括裁定书和调解书等；既包括法院在民事案件中所作的判决、裁定和调解，也包括法院对刑事案件附带民事诉讼所作的判决、裁定和调解。应作广义理解。
（3） 做成的民商事判决或裁定，不违背其他地区的公共秩序或善良风俗的，可以申请当地法院裁定认可；经法院认可的判决或裁定，以给付为内容的，可以执行。台湾地区亦有成功之执行案例，当为可行。
（4） 申请承认与执行判决的，应当由判决胜诉方直接向相关法院提出申请。申请的时限、请求书内容、各事以及法院承认与执行判决的程序，均依照被请求方法院的法律或规则办理。
（5） 对与承认与执行的限制条件，可以依据有利于“一国两制”以及各地繁荣稳定的原则加以规定，但应尽可能的限制在最小范围以及最低程度。
结 语
目前，学界对我国区际司法协助方面仍然未有比较一致性的意见及方案，因此，任何有益的探讨都将大大推进这一方面的研究，本文从目前中国现行的政治体制及法律架构的前提出发，提出了参照目前国际私法以及复合法域国家的传统经验并结合当前司法实践的一些成熟做法、区分港澳与台湾的不同情况，通过区际间签订协议以及分别立法等方式达成有效司法协助的建议。在一个主权国家存在四个法域且不同法域之间有着不同法律传统的现实下，任何提出一个大一统的立法模式或者希望通过简单地通过单一成文法的制定来解决这一问题都是不现实的。可以说，在现有的政治经济体制下，灵活运用多种方式特别是协议及分别立法方式，是解决这一系列问题的最佳途径。
应当看到，解决涉港澳台民事区际司法协助问题是一个系统性的工程，内容庞大、范围广泛 。本文着力于探讨大的司法制度构架，对于实践中存在的大量急需解决的具体问题，比如在赴广东调研过程中发现的“有效管辖”原则存在的问题、文书送达中送达对象与送达方式选择中存在的问题、审理的期间问题以及域外法律查明中存在的特有问题等等，多没有涉及。不是这些问题不重要，而是限于我们研究的主方向的制约，不得不做出取舍。本文所论述的不过是涉港澳台民事区际司法协助问题中沧海之一粟。实践中需要解决的问题，所在颇多，有继续研究的必要。同时，不可否认的是，问题的根本解决不仅仅是一个法律上的问题，而且更是一种政治上的问题，需要相关政治思维方式的完善、政治制度安排的灵活性和创造性。由此而言，本文的结论必然也会随着相关领域研究的深入，有所改动；而本文写作的意义似乎也就在于能够给涉港澳台民事区际司法协助问题的研究提供一些新的思路，为在这条路上前进的人们多铺上一些石子，为问题的最终解决略尽绵薄之力。
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