公路经营权研究

作者:史际春 邓 峰 累计浏览:


公路经营权研究

史际春、邓 峰


中文摘要:

1994年,交通部颁布《公路经营权转让管理暂行办法》,为中国高速公路的建设引进多元投资主体、实现多元融资开辟了道路。然而,作为一种名义上的新型权利,无论是法学还是经济学对此都缺乏应有的关注。
  本报告试图对这种权利包括事实权利的法律认定、权利获得及其边界以及权利侵蚀进行探讨。具体而言,本报告对公路经营权和BOT制度、高速公路公司的定位、权利和权力及其侵蚀、政府与企业的关系以及相应的收费制度、融资制度、公路维护制度等作了分析论述。
本报告分为两部分,第一部分阐述了对现有公路经营权制度的改进建议;第二部分是整体性的阐述和论证。

Abstract

In 1994, The Ministry of Communication, ordinate a temporary measures of the rights of management over public road’s transaction, which breaks a new path for diversified means of investors and finances in highway construction in the law. But, as a new legal right in nominal, the scholars both in law and economics do not pay much attention to it. So, in the paper the author take an analysis on this new right.
The author tried to take an analysis to the de facto right of management over public road, and it’s legal entitlement, it’s boundary and rights eroding. In specific way, this paper also discusses the relationship between the the right of management over public road and institution of BOT, the legal attributes of the orientation of power, right and highway corporation, the relationship between the government and enterprise, and the charging system, finance institution, maintainance and service of public road.
This paper is divided into two parts, the first part take a summerize of advices of reforming measures about the highway management, the second part is the specific explanation and analysis.


第一部分
公路经营权制度改进方案
1.立法解决方案
1.1将公路经营权界定为独立的特许权,通过立法加以规制,直接规定其所涉及的抵押、救济等制度,而不是采取民法物权方式来调整。
1.2对高速公路公司专门立法,将其界定为半公共机构,增强其谈判能力,直接规定其概括性权利及其与相关行政部门的关系,从而保证其必要的独立自主性。
1.3界定特许权应当对土地使用方式、即高速公路公司的土地使用权作出明确规定。
2.路政解决方案
2.1路政机构的改革,可以从执法委派管理或者由交通部门主管这两种方案中选择;
2.2注重高速公路的养护,制定科学的标准,从而用于衡量企业养护和维修的绩效;加大资金投入也是不可或缺的要件。
3.权利授予解决方案
3.1统一公路经营权市场,不再区分转让公路经营权和直接授予经营权的不同做法,内外资企业一视同仁,提高竞争对企业的压力。
3.2改革投标模式,废除依据车流量判断公路经营权价值的做法,采用最小收益净现值拍卖方式授予公路经营权;如果仍然沿袭旧有做法,那么影子收费制度是可取的。
3.3采用次高价得标的“优先承揽制”。
3.4改变约束方式,不是利用产权模式,而是利用契约模式,通过经济合同,采用竞争性程序进行投标。
4.收费制度解决方案
4.1改变立法对收费公路和收费目的的限制。
4.2采用更为灵活的收费方案,包括:(1)按照不同时段调整收费标准;(2)不采用指定价格,改采指导价格;(3)按照车轴进行车辆分类;(4)如果同方向上存在替代产品,如普通公路,在高速公路的外部性和公共产品特性更小的情况下,那么价格可以更大程度地放开;(5)对通勤车或者某些特殊车(比如残疾人车、公共汽车)和某些情况(比如长距离、按月收费或者预购券等方式)实行价格优惠。
5.行政体制解决方案
5.1强化法律对于行政的控制,明确地区分国家的经济管理和行政管理的分野,更多地利用市场、竞争和价格规律来进行对政府、企业和个人行为的引导。
5.2多中心体制是一个可以选择的途径。

第二部分

一、我国公路经营权现状
  公路经营权在我国成为全国性的具有法律意义的概念,始于1994年。是年7月20日,交通部颁布了《交通部关于转让公路经营权有关问题的通知》;1996年10月9日,交通部又颁布《公路经营权有偿转让管理办法》,正式确立了这一概念。随后,陆续出现了相应的地方立法 ,以及基于公路经营权的高速公路公司立法 。
  显然,公路经营权的提出,首先是因为公路作为一种资产进入了企业或者公司。它作为我国公路建设中引进资金的一种方式,是在公路投资主体呈现多元化的趋势下产生的。同时,只有出现了收费公路(区别于国道、省道以及市政路等概念)之后,才会出现这一概念。依据现行法规,公路经营权局限于“40公里四车道以上的公路路段及500米四车道以上独立的大型桥梁、隧道等公路设施”,一般只有一级公路和高速公路(收费公路)才涉及这一概念。因此,中国的公路经营权实际上是和高速公路公司的经营权密切联系在一起的。
  公路经营权作为公路建设中引进外资的途径,一般称为“公路经营权的转让”;公路经营权也被认为是高速公路公司经营权的依据。
  在高速公路建设中引进外资,也是BOT方式融资问题。尽管我国较早就有BOT实践,但在规范性文件中予以规定,则是和公路经营权同步的。制定BOT相关的规范性文件,主要目的在于基础设施领域引进外资。 现行这方面的主要规范性文件是1995年8月21日由国家计委、电力部和交通部发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。
  改革对公路的投资方式,从根本上改变了过去仅把公路建设管理看作公益事业的做法,改变了公路建设完全依赖政府拨款或投资的状况。高速公路和大型桥梁、隧道的有偿使用,建立相应的风险约束机制,这是一个公路不断资产化的过程。
  目前的高速公路公司,从资本来源上可以分为两种模式,即国有企业和外商投资企业,前者的所有者为各级政府部门和国有企业,后者则有包含外国企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业在内的多元投资主体。前者的问题集中于公路经营权本身,后者也存在公路经营权问题,但冲突显然更集中于公路经营权让与问题上。

  从实践看,公路经营权问题主要集中在三个方面:
  •公路经营权制度的建立,公路经营权的协调、定位和规制方面;
  •公路经营权受侵犯的情况时有发生,这是与如何定位公路经营权和高速公路公司的地位联系在一起的。高速公路公司的经营权问题主要集中于此;
  •转让公路经营权中的问题出现在BOT项目实现过程中,主要集中在引进外资、让与公路经营权方面。


二、作为资本和商品的公路
  公路,国家的主要基础设施(infrastructure)之一,属于一国经济的社会运营成本(social overhead capital),程度不同地存在规模经济,存在着使用者与非使用者之间利益的溢出效应 。
  公路的这种使用者对于非使用者的外部性,体现在作为公共产品的公路,采用普遍性税收获取资金来建设公路,成本的负担者和产品的消费者产生了分离;在消费者群体内部,也存在着使用程度上的差异,而衡量这种差异是非常困难的,费用极其高昂 ,几乎不可能进行。
  然而,公路对其他经济部门、相邻地区的经济会产生积极影响,这也可以被看作为外部性之一。实证研究通过不同的函数表示了公路对于其他经济部门乃至整个国民经济的影响力,比如产业连锁——国民经济各部门在社会再生产过程中所形成的直接和间接的相互依存、相互制约的技术经济联系。公路在首轮经济拉动中的产业连锁影响系数为1.1145,如果考虑由于居民、政府和企业在生产活动中增加收入,从而增加消费支出对经济的再次拉动作用,那么社会总产出乘数大约为3.6 。
  高速公路更是如此,对其影响力的评估目前尚缺乏实证数据,但毫无疑问,高速公路对于周边地区经济的拉动效应更为明显。有学者指出了两者之间的紧密联系,如1990~1993年沈大高速公路沿线5个主要城市国民生产总值年平均增长速度为14.8%,同期全省平均增长速度为13.6%;1992~1993年京津塘高速公路沿线天津段国民生产总值年平均增长速度为36.6%,而同期天津全市平均增长速度为25.1%;1991~1993年京津塘高速公路沿线北京段国民生产总值年平均增长速度为27.8%,而同期周边地区平均增长速度为25.1%;1988~1993年沪嘉高速公路沿线国民生产总值年平均增长速度为24.8%,而同期全区平均增长速度为18.3% 。有学者还就基础设施对降低生产成本的作用作了分析和评论。
  世界银行1994年的发展报告也对此作了比较研究:美国基础设施投资对经济增长的影响显示出令人惊讶的高收益率(大约为60%);至于中国,“一项保守的估计认为,在过去的几年间,每年因交通基础设施不足而增加的成本大约相当于GNP的1%。”
  对中国不同地区的考察可以发现,在已经建设高速公路的省份中,山东、辽宁、江苏和广东均属于经济发展比较迅速的沿海地区。由此可以验证世界银行对于基础设施建设和经济增长之间的判断,基础设施投资和经济增长相互促进、彼此相长 。

  广东省在这方面的表现最为突出。其公路建设集团(省交通厅隶属的几家国有企业集团负责公路建设)的融资已经进入良性循环,几乎不受制于银根收缩等经济政策因素的影响。据称,在银行与企业的关系中,广东省高速公路建设公司等处于买方市场,从而使得公路建设的融资成本很低,降低了其吸收外资的急迫感。
  这种判断进一步在高速公路建设中体现出来。广东省高速公路的成本回收主要来源于通行费,这在地区经济发展落后、车流量不足的情况下,几乎是做不到的。而在公路建设资金整体滚动的情况下,即便某些地区的高速公路不能回收成本,全省联网的高速公路建设仍然有足够的动力和能力正常运作。当然,这种现象表明国有企业仍然受行政机关的直接影响,它们仍不能以经济效益为标准自主作出投资决策。然而由于公路产品具有很强的外部性,纯粹的财务收益率不能准确、全面地反映其经济效益,公路企业受政府干预在某种程度上是合理的。

  高速公路作为现代交通设施,其特征还在于:网络的形成更有利于其生产能力的发挥,换言之,某一点上的投资所获得的利益,与网络互连程度和其他点上的服务能力相关。因此,高速公路具有某种自然垄断的特征。
  公路不是私人产品,但不同类型的道路情况不尽相同。农村公路和并不拥挤的乡间公路不太具有竞争性,增加一辆车并不会影响其他人使用公路的效益,征收通行费则可能阻碍人们进入。与此相反,城市道路在交通高峰期十分拥挤,很难判断其不同地点、时间的使用率,据此确定合理的收费,尽管公路收费技术不断提高、相关的研究日益深入 ,但城市公路收费仍然是非常困难的。比如广州市的城市高速公路分为外环和内环,外环目前是收费的,而内环尽管一直主张要收费,却始终未能实行。

  有意思的是,广州的内环没有出现塞车现象。广州的地面车辆堵塞程度可能居于全国前列,这可能是因为建设规划问题,也可能是出入口不足的原因。如果在地面堵车严重的时候,高架桥(广州的高架桥的高度也是在全国城市居于前列的)上没有堵车,可以说建设规划是失败的;但是,从另一个角度看,在地面堵车严重的时候,干道仍然畅通无阻,又可以说规划是成功的。相比较而言,北京市则出现了“三环通,三环堵”的现象,促使政府只能投资建设四环乃至五环。
  由此可以看出对道路进行事后评估的困难所在。在广州的内环高速不能疏导城市交通的情况下,如果进行收费,只会加剧地面堵车,而地面堵车不可能通过收费来加以限制。因此,只有加多入口和出口才能起到疏导交通的作用。

总的来说,在公路收费问题上仍存在争论。在发达国家,日本、法国和奥地利三国对收费公路的态度是比较积极的,其他国家的态度则较为保守。许多经济学家认为,收费公路违反了帕累托最优原理,导致一部分公路使用者不使用高等级公路,造成不收费公路过度拥挤。有的国家和地区甚至提出了取消公路收费的主张 ;如果完全按照成本原则普遍实行公路收费,那么政府显然无法承受由此引起的政治压力,也会引发有关权利的争论。
至于成本回收之后是否应当继续收费?对此不同国家的做法不同。应当说,在公路成本回收之后,收费的目的就只是调节交通流量。

  公路的这种消费上的特征,在很大程度上是和一定的价值观念联系在一起的。公路通行权是否作为一种固有权利而存在?无疑这在法律上可以通过引申获得肯定的结论,或者说由国家提供公路产品是根深蒂固的观念。通行权不能因为私有产权而受到限制,这已成为现代资本主义国家的一种法理念,即便在早期的罗马私法中,也有通行权的规定。不仅如此,在劳动权、休息权和迁徙自由等权利主张中,也隐含着这一要求。因此,尽管公路收费技术越来越发达,集体产品特性逐步由于技术的发展而淡化,但城市公路交通收费仍困难重重,可以说正根源于此。
  许多高速公路交通面临着同样的问题。比如北京-八达岭高速公路,由于其经过逐步城市化和卫星城化的地区,导致了城郊辅路交通堵塞,如果实行辅路收费制度,则在短期内会导致贫困居民的通行权受限制,长期来看则会阻碍人口向郊区疏散的趋势。

  法国学者对城市交通的研究表明,交通方式的选择决定着城市化的方向,它是指导城市化的一张最强的王牌(比城市规划的效力更强)。在大城市和特大城市中,是重点建设铁路设施,还是重点建设城市高速公路,即决定了城市郊区甚至市中心的布局特点是集中稠密还是松散稀疏。当然,影响这一问题的要素也包括公共交通收费制度和高速公路的立体交叉点和火车站的方针 。
  通过对广州市和北京市的观察可以看出,由于道路免费以及发展公共交通网,促使人口(既包括穷人也包括富人)不断向郊区分散,带动了城市边远地区房地产价格的提高和就业机会的增加。
  无疑,实行道路收费制度,就会对富人和穷人、资本雄厚或支配权力大的组织和资本薄弱或支配权力小的组织的分布作出区分。

  高速公路具有与普通公路同样的特征,此外高速公路还存在“级差效益”,这是基于公路的不同等级而产生的效益。这种特性使得高速公路的再生产可以采用区别于一般公路产品的补偿形式,即通过收费制度来回收成本。这在同一方向上同时存在高速公路与替代品(普通公路)的时候更为明显。但如果同一方向上同时存在收费高速公路与免费替代品,普通公路可能会耗费过度,这一成本同样要转嫁给政府。实践中,同方向存在高速公路和普通公路的情况下,往往导致高速公路的投资难以回收,而大量存在的常常是城际之间只有高速公路的情况,这种情况下高速公路同时承担了普通公路的职责,导致高速公路特性的变化。“可以证明从总收入中拿出一部分资助基础设施建设是合理的,但是这只能是补充——而不是完全替代——从使用者得到的收入和从商业渠道筹集的资金” 。

下图表明了高速公路的特性:
可独占的 不可独占的

竞争性
•私人货物 •公共财富

•电信 •城市公共汽车 •矿物燃料发电 •地下水
•农村环境卫生设施 •城市道路
•地方电力分配 •铁路、机场和港口服务
•管道供水
•高压输电 •地表水灌溉
•环境卫生、填埋垃圾
•城市排污系统
•铁路、港口和机场设施
•农村道路
•街道清扫
•城市间高速公路 •交通标志
•俱乐部货物 •公共货物
非竞争性 低 较
来源:1994年世界发展报告

  然而,理论相对于现实总是苍白的,人们不会等到对高速公路界定清楚、理解透彻之后才实行收费制度,社会现实才是根本的决定因素。收费公路由来已久 。

三、公路经营权的法律定位
公路的公共属性及其涉及社会正义目标的特性如此明显,以至于大多数国家都采用财政资金进行公路建设。然而,在财政能力不足的情况下,求诸于私人资本就是必要的选择。1984年,当时的国务院领导主持召开了公路办公会,确定了三项原则,对中国公路建设起到了重要作用:(1)征收车辆购置附加费,作为国道主干线的建设资金(从2001年1月1日开始,车辆购置附加费改成车辆购置税,税率为10%);(2)提高养路费标准,增加的养路费用作公路建设资金;(3)允许采用贷款等多种方式融资,确定了“滚动发展”的公路建设模式。随后,各地方政府相继制定了有关政策,落实这些原则。
广东省于1984年出台了开征公路建设基金、提高养路费征收标准、过桥(路)费外汇全额留成、以桥(路)养桥(路)等六项政策。1992年,开征贫困山区公路建设资金、高等级公路还贷资金和航运建设基金。这些构成了政策性筹资的内容。
同时,广东省允许各地方政府利用土地和税收优惠作文章,采用“以地聚财,以财建路”、 “以地换路”、“以路换路”等政策,促进了公路建设。当然,这种权力的下放,也造成了低价转让公路经营权、越权转让、融资失败甚至出卖国家利益等问题。
广东省是最早在公路建设中利用外资的省份。在1981年的广珠四桥建设中,首次直接利用外资建设桥梁。随后,高速公路深汕段、佛开高速公路利用世界银行贷款;广佛高速、惠盐高速、虎门大桥、深汕东段高速、广深高速、西部沿海高速台山段、广州北环高速、广珠东线高速等项目均直接利用了外资;国、省道公路利用了日本海外协力基金会贷款,等等 。
1998年,广东省第九届人民代表大会常务委员会第4次会议通过了《广东省高速公路管理条例》,其中第9条规定了筹资方式:本省高速公路建设资金采取下列方式筹集:(1)各级人民政府财政拨款;(2)公路建设基金;(3)国内外金融机构或外国政府贷款;(4)发行公路建设债券或股票;(5)国内外企业或其他组织、个人投资、捐款、赠款;(6)转让公路、桥梁经营权;(7)国家规定或允许的其他筹集资金方式。

对高速公路和基础设施建设的多元融资,各国有不同的做法,私人在其中所占的比重越来越高 。
基础设施中的私人部门

来源:世界银行,私人建设基础项目数据库

在基础设施包括高速公路的建设中,各国在财政资金不足的情况下,在筹资和经营方面采取了多种灵活的做法:
•私有化。各国对待私有化的态度不同,有些国家如智利、美国等对公路不实行私有化,而英国和一些非洲国家如几内亚则大规模推行私有化 。对私有化从来都是伴随着赞许和批评的,前者看重的是成本-收益 目标,后者看重的则是公共意识的缺乏 ;
•国有企业公司化,或者称为“公法企业私法化” ,比如澳大利亚、智利和泰国,我国广东省的高速公路公司改制也属于这种做法;
•固定费用的经营维护合同(O&M)、租赁合同,长期的BOT、BOO等,其内核是特许经营方式(Concession或者franchise),比如阿根廷、墨西哥、马来西亚、菲律宾、科特迪瓦、牙买加和中国等,这种方式得到越来越普遍的应用 ;
•公私合营,以降低政府的财政成本,提供更好的服务。比如加拿大 。
下表说明了各种不同做法的权利和责任特征:

不同方式的责任分配
管理合同 租赁合同 BOT/BOO特许权 完全特许 资产出售
权利和责任分配
所有权 公共 公共 公共 公共 私人
投资 公共 公共 私人 私人 私人
运营 私人 私人 私人 私人 私人
收费 公共/私人 私人 公共 私人 私人
最近案例
波多黎各 几内亚 柔佛,马来西亚 Buenos航空,阿根廷 英格兰和威尔士
墨西哥城 格但斯克(波兰) 悉尼,澳大利亚 马来西亚
泰国 北波希米亚,捷克 Izmit,土耳其 Limeria,巴西
多巴哥岛 吉娃娃,墨西哥 澳门
Antalya
土耳其
来源:David Haarmeyer and Ashoka Mody, Private capital in water and sanitation, World Bank Disscussion Paper, forthcoming.

表中对BOT特许和完全特许作了区分,而实际运作中两者几乎没有区别,从收费上看其区别很小。
在我国,公路建设采用了两种形式:国有企业公司化改组,包括政企分开的体制改革;BOT方式。
当然,私人资本或私法主体(包括国有民营主体)进入基础设施的建设、运营和维护,其效用发挥是有条件的:(1)项目必须能够获得回报,包括营运费用和负债,而且回报率与一般商业投资相比是有竞争力的;(2)内部风险(比如建设和运营)以及外部风险(比如管制和外汇)应当有清楚的可预见性,并在合同双方进行合理、良好的分配 。
当私人资本进入高速公路建设领域的时候,主体的多元化和高速公路的复合特性容易导致产生外部性,清晰的权利界定有助于交易的安全和稳定。因此,界定高速公路建设、运营以及维护各方的权利是非常必要和重要的。
对于我国而言,无论采用国有公司的方式,还是引进外资采用项目法人制度,都必然涉及建设和运营主体对公路的收费权,如何界定和保护这一权利,并且引导其实现公共职能和目的,从而将高速公路建设、运营的外部性降到最低,就成了法律上的关键所在。
1994年交通部颁布了《公路经营权转让管理暂行办法》,1997年《中华人民共和国公路法》(简称《公路法》)颁布,该法第21条进一步对此加以确认。由此,从试点到法律制度的确立,在我国公路建设中逐步引入了多元投资体制。这必然涉及权力和权利的分配、边界及其相互侵蚀问题,其中最为核心的概念是“公路经营权”。
“公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产,是指经省级以上人民政府批准,对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权” 。这一概念为多年的实践作了法律上的定位。既有法规对这一权利的转让、程序、审批、组织管理、价值评估、收益使用等也作出了界定。
作为一项制度而出现的公路经营权概念,是对1984年以后出现的外商投资公路建设中的通行费收取权和公路沿线房地产开发权的确认,也是公路建设经营中政企分离改革的一项原则。
将公路经营权视为一种无形资产,这种“物权”式的立法方案非常类似于国有企业的经营权概念 。它显然受到了民法学说的影响,贯穿着将公路商品化的指导思想。
将高速公路通行的收费权力转化为权利,赋予私人、企业或私法上的主体,就需要对收费权进行界定。这种收费权必须能够独立行使,体现价值,能够作为一种权利进行处分,并且符合高速公路的特性。
然而,采用民事权利的模式来构建公路经营权分配机制做法,忽视了高速公路的公共产品特性,并且在现行法律体制下存在着以下问题:
1.出资制度的障碍
《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)中仅规定了股东“可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资” ,对于其他出资形式均缺乏规定,并且采用严格的法定资本制。因此,如果严格遵循法律的明文规定,政府和企业均不能通过让渡公路经营权取得股份对价。
公路经营权的价值主要在于收费权,这是一种未来收益的权益。如果政府试图以公路经营权出资,一种选择是它以向相对方转让公路经营权获得的资金投入高速公路公司,以自我交易的方式绕开《公司法》的规定。另一种可行的方案是组建中外合作经营企业,这是一种“契约式”企业,合作各方可以通过合同约定公司的几乎所有事宜。广东的广深珠项目、广花等项目公司就是采用这两种方式建立的 。
前一种做法是规避法律的行为,如果是私人主体自无可厚非,但是身为政府如此漠视法律,显然是不妥当的,与我国将要建立及发达国家通行的政府采购法中政府应“引导诚实信用的商业行为”的原则 形成鲜明对照。
造成以上障碍的原因,在于《公司法》的规定和适用不合理。一方面,对出资形式和方式恪守法定原则,立法和司法的形而上学不仅不能对社会经济关系实现积极有效的引导,同时由于违背了经济法则,造成了现实中的不便;另一方面,对于自我交易等易于引发弊端的关系缺乏明确有效的规制。
2.政府干预和企业自主经营的冲突
既然公路经营权的规定相当于《民法通则》中的国有企业经营权,是一种民法上的他物权,则政府与高速公路公司之间就纯粹属于行政管理关系。这正是民法-行政法对立的调整模式。
在这种模式下,政府对高速公路公司应当依据社会管理者的身份对它实行和普通企业相同的管制,并且应当通过规范性文件来实施;聪明的做法则应当和私人老板一样,依据其所有者身份,通过高速公路公司的董事会或者股东会来“用手投票”或者发出“voice”(抱怨)。总之,如以物权模式来构造、对待公路经营权,政府就不应直接插手高速公路经营管理事宜。
然而,由于在同方向上通常只有一条高速公路,在征地拆迁、贷款融资、企业运作和管理中,无不渗透着政府的实时指令。而就高速公路公司在民法暨公司法上的法律地位看,政府这样做显然是政企不分的表现。
另一方面,不能将高速公路公司的收费行为视为其允许他人通过私人道路的合同行为,否则,要求高速公路公司承担交通疏导等公共职能就是缺乏依据的。这在许多地区已经呈现出弊端——有些高速公路公司仅凭一己主观随意就开放或关闭高速公路。
私法上的公司原则上也不能承担路政管理的职能,因此高速公路公司的路政大队实际上处于一种名不正言不顺的地位。这给路政管理带来了诸多麻烦。

在我们的调查中,几乎没有一家高速公路公司认为自己是纯粹的企业,也不认为其承担高速公路管理职能属于企业行为。广东是政企分离改革比较彻底的省份,但是,在高速公路公司制度上,尽管要求其进行企业法人登记,却仍对其适用事业单位的编制和管理。比如,在我们的调查中,广东省高速公路公司及其下属的各分公司,实际上采用事业单位编制,佛开高速公路的编制为200人,总公司按照3.5万/人•年下拨经费。如果高速公路完全由政府投资建设,比如深湛高速公路,其管理机构称为管理处,但实际上也归省高速公路公司管理。公司内部也按行政方式管理,副科级以上人员完全由上级组织部门任命,高速公路公司的总经理只有推荐权,而没有任免权。
各级政府部门常常通过会议纪要、通知等方式对企业进行干预,在带有国有产权性质的权利分配中,常常出现项目划拨,而不考虑对企业负债的影响。乱收费现象也同时存在,1993年广东省为了江河堤围建设,征收防洪费,顺德市向佛开高速公司的龙山收费站提出按照其经营额比例征收堤围维护费。这种例子非常之多,构成了对企业经营权和公路使用者权益的侵犯。
总之,对高速公路经营权的认定造成了名义上的经营主体——高速公路公司与政府及其部门之间的冲突。对此,本报告在后面还将继续分析。
3.权利质押
出资障碍和政府管理依据的欠缺,可以在实践中通过运作绕开或规避,但在涉及银行贷款的时候,却无法回避法律救济上的隐患。
高速公路公司或政府向银行融资时,涉及以公路经营权提供担保的问题。根据最高人民法院的司法解释,以无形资产担保采取权利质押的方式。而对质押人高速公路公司来说,其权利质押后,是否其处分权或者收益权受到了限制?这是一个难以自圆其说的问题。而对于银行而言,公路收费权和沿线房地产经营权的特性有所不同,一律采用质押方式,其风险在于:一旦债权难以实现,由于收费权设定带有很强的人身属性,银行不可能将公路经营权拍卖或者变现。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定:“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理”。这一条规定,没有确认交通部法规中关于公路经营权的规定,而是将其归入不动产收益权。直接规定公路作为不动产的收益权,而不采用已有的公路经营权概念,体现了一种静态的权利观念,但这仍然是物权的思维和做法,而忽略了一个基本事实:公路经营权总是和特定的主体联系在一起的。《公路经营权转让管理暂行办法》第26条规定,公路经营权转让以后,转让方在转让期内不得收回公路经营权;受让方不得以任何理由再将公路经营权转让给第三方。这明显和最高人民法院的司法解释发生了冲突。
更有意思的是,作为一项物权,不可能在尚不存在的时候就进行处分,而在高速公路尚未建成的时候,公路经营权显然是不存在的。因此,就出现了“甲方将使公司以56 808 000美元的价格购买到甲方所拥有的旧公路特许专营权和取得政府的批准及投入期在第一阶段的发展费用为合作条件” 这种做法。严格来说,如此表述的权利是不清楚、不完全的。
相比之下,在BOT项目中,外国银行普遍采用浮动抵押 方式,一旦债务人经营不善或者不能归还贷款,浮动抵押变为固定抵押,银行就可以马上接管企业或者向其派驻人员。这种方式,较之中国的银行采用权利质押的方式,要严格并且安全得多。对于高速公路公司而言,也不存在所谓“转移占有”的问题。
这一问题,除了银行的法律管理水平落后之外,流行在法学界的民法至上思想也影响了立法,即对物权优先于债权和物权法定的迷信,导致银行严重受限于现行法及其理念。尽管广东省尚未发生高速公路公司资不抵债或者难以还贷的情况,而一旦出现,银行将无法得到补偿。
解决这一法律问题,应当从根本上改变以私法的物权概念来界定公路经营权的做法。(政府)特许经营权,在多数国家都将其作为一种独立的权利来对待,权利的具体内容则在授予特许权的文件中列明或者由特定的法律加以设定 。特许权本身具有公法特征,同时又具有财产属性,既不是公法管理权,也不同于私法物权,应当作为单独的法律制度处理。
将高速公路特许权规定为一项独立的权利,对其作出明确规定和清楚界定,而非勉强将其纳入现行法上粗糙、简陋的物权制度,这对于权利的界定、明确其自主和独立性、权利的流转和优化政府管制,都是非常必要和重要的。
不仅如此,依现行法不能确定高速公路公司的权利边界及其对特许权的权利,也是很大的缺陷。实践总是走在理论和法律的前面,一些地方就高速公路公司制定了法规或规章,不由得令人钦佩。区分道路的特许权和公司的特许权往往是必要的。
四、路政管理的改进:特许权的公共特性
普通公路的路政管理主要包括三个方面:路政管理、交通安全管理和养护管理,高速公路的路政管理还包括收费管理、服务区管理监控和通讯管理。
和铁路、森林、海运等不同,我国的路政管理是由交通和公安两家分管。交通部门的职责是:(1)公路以及设施的规划、设计修建;(2)公路以及设施的养护和维修;(3)公路产权的保护;(4)运政管理和公路交通规费征收。公安部门的职责则在于:(1)交通安全宣传教育;(2)交通指挥,维护交通安全和交通秩序;(3)处理交通事故;(4)车辆牌照管理;(5)驾驶执照管理;(6)路障管理。在实际执行中,两家的很多事务出现了重合,因此经常出现分歧。
1992年3月31日,国务院办公厅颁布了《国务院办公厅关于交通部门在道路上设置检查站及高速公路管理问题的通知》,对两家在高速公路管理方面的权限作了划分:“在高速公路管理中,公路及公路设施的修建、养护和路政、运政管理及稽征等,由交通部门负责;交通管理(维护交通秩序、保障交通安全和畅通等)由公安部门负责。目前,我国高速公路正在起步阶段,如何管好高速公路,需要有一个积累经验的过程。因此,各地对高速公路管理的组织机构形式,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况确定,暂不作全国统一规定。公安、交通两部门要相互支持,大力协同,把高速公路管好。”
这种划分既没有作出统一的规定,也没有明确的指示,同时,《高速公路交通管理办法》也缺乏相应的执法主体的权力分配。因此,在实践中造成了高速公路公司和公安部门的冲突。

采用权利细分法,而不是概括性的方式来解决权限冲突问题,总是会出现新的争议点。广东省和北京市的例子说明了这一点。
广东省政府1997年发布73号文件《关于高速公路交通管理问题的通知》,对两家重叠和争夺的管理领域作了相应的界定:
•高速公路的行业管理,由交通主管部门负责;交通安全、治安管理由公安(公安交警)部门负责;
•高速公路公司上交交通警察经费;
•具体权利的划分,包括
(1)车辆拯救,收费标准由物价局按照拯救成本核定,高速公路上车辆拯救业务,原则上按照交通事故和非交通事故分工处理,并且规定由公安厅和交通厅协商确定;
  (2)高速公路公司负责路段的经营管理;
  (3)高速公路公司封闭半幅路面,应当在施工前1天征得交警部门同意,如果封闭,由交警部门和高速公路管理机构共同发布公告后实施;
•广告业务按照《广告法》和《公路法》的有关规定执行;
•交通部门使用高速公路公司的房地产3年内归还。
应当说,和许多省份比较起来,这种界定还是比较清楚的,在许多省份出现的随意封闭高速公路的情况,在广东省几乎没有出现。但是由于该文件对拯救业务的界定不清楚,并依赖部门之间的协调,因此造成了冲突。在全省各高速公路上,几乎都出现过争拖车的现象。
1996年甚至出现了交警和路政执法人员之间的流血冲突,交警因拖车纠纷集合冲击收费站。近年仍有许多争端存在,比较典型的是佛开高速公路上的拖车业务之争。
佛(山)开(平)高速公路上每年的拖车收入有500万元左右,属于收入比较高的地段,相比之下,深汕高速公路5年仅收入140万元,因此这一地段的拖车业务成了争夺的焦点。由于其地理位置,出现了“三个大队一条路”的现象,即佛山交警大队、江门交警大队和佛开高速公路公司路政大队。争端主要发生在江门交警大队和佛开高速公路公司路政大队之间。
上述73号文留下了争夺的隐患,其中规定“高速公路上的车辆拯救业务,原则上按照交通事故和非交通事故分工处理。具体办法由省公安厅、交通厅协商确定”。然而,公安厅和交通厅一直未能达成一致。
事实上,对于高速公路上发生的车辆事故,很难界定其属于交通事故还是非交通事故。最初两家采取“先到处理”原则,后来出现了“先占”方式,交警一旦发现需拯救的车辆,就派一个警察在车旁进行监督或放置交通椎,从而经常造成冲突。交警有时还采取报复行为,比如突击检查车辆造成交通堵塞,造成车流量降低。
佛山交通警察之所以没有参与争夺拖车业务,在于其管理体制与江门不同,佛山交警对事故的处理、罚款、拖车业务采用“收支两条线”方式,委托银行收付,交警不能任意调动和支配账户,因而欠缺争夺拖车业务获得隐性收入的积极性。而江门交警则“自收自支”,但中央已明确不允许公安部门从事经营活动,因此交警自己不再做拖车业务,出现了交警委托个体户拖车、交警给予相应行政支持的做法。据说江门交警委托个体户拖车的拯救车由交警大队集资购买,因而其争夺拖车业务的积极性很高。
交警为什么能够使用突击检查车辆的方式“刁难”高速公路公司呢?原因在于交警检查车辆的自由裁量权过大,尽管相对人可以对交警的处理提出异议,但对在高速公路上行车的司机而言,寻求法律救济的成本过高,胜诉的可能性微乎其微。如果驾驶执照被扣,罚款可能从几百元到上千元,匆匆赶路的司机不得已往往只好出钱“买回”被扣押的驾驶证或行车证。交警为了达到内定的“抓证”、“扣证”指标搞突击检查,甚至“埋伏”检查,许多日常运输海鲜的车辆都被交警扣证、罚款,甚至绕道而行。
高速公路公司的职责主要是收费,虽然警务车免交道路通行费,但是由于江门市交警委托私营企业负责拯救业务,其车牌不属于免费行列,因此,高速公路的各收费站总是要求私营企业拯救车缴费。而后者往往以公务为理由不交费。交警因此往往用警车“护驾”。佛开高速公路公司和江门交警的这种冲突进一步升级:2000年8月27日,发生了交警委托的私营企业司机驾驶警车与高速公路公司的拯救队争夺拖车业务,导致收费站堵塞3个小时;30日,发生交警开警车为私营拯救车冲卡不交费事件;9月30日,发生双方争夺故障求援车,交警铐禁高速公路公司员工达7小时的事件 。至此,两家的冲突从事故现场争拖车,发展到收费站的缴费争执。
直接冲突发生后,双方积极寻求上级支持和正式解决途径。江门市公安交通管理局2000年8月30日向佛开高速公路发函,指出“以上情况皆根源于我交警部门与贵公司对高速公路拯救车辆业务权限的理解不一”,认为依据《人民警察法》、《道路交通管理条例》、《高速公路管理办法》,维护高速公路的安全畅通和交通秩序、处理交通事故是交警的职责,对事故车辆、故障车辆的及时清理是保障道路安全畅通的必要手段,目前省公安厅、交通厅没有达成共识,所以省政府1997年73号文的原则无效,提出“我们沿用一贯以来的做法并无不妥,况且故障车辆往往伴随着交通违章,所以由交警部门拯救更加合理,否则岂不是放纵了违章行为?”“我们决定:我高速公路交警部门今后在执法过程中受到阻扰时,将依据《人民警察法》、《治安管理处罚条例》和《行政处罚法》,按妨碍警务活动而对有关当事人实施治安拘留。也就是说,凡该公司擅自拖救交通事故车辆、破坏事故现场或随意堵拦我执行警务活动的车辆的(包括不准出收费站)一律依法给予当事人治安拘留15天的行政处罚” 。随后,江门市高速公路警察大队向佛开高速公路公司发函,告知“鹤山市大众汽车拯救队是我大队委托负责拯救高速公路上事故车辆和故障车辆业务的,拯救车辆是我大队维护交通安全和交通秩序、处理交通事故的一项重要工作。最近一段时间,我拯救队车辆执行任务驶离收费站出口时,受到各收费站工作人员的百般阻扰,严重障碍我大队的执法工作,也涉嫌非法滞留他人财产,这绝不是你们收费站的工作职能范围。今后,你们再有这种行为,我们将依法对当班班长及有关收费员采取各种强制措施,甚至行政拘留” 。
佛开高速公路公司则分别请求交通厅、省高速公路公司提出解决方案,通过省直机关报《南方日报》反映情况,并向江门市政府发函。高速公路公司引用《公路法》第43条、《广东省公路路政管理条例》第1条、《广东省高速公路管理条例》第1条、第20条等抽象规定证明,“非交通事故的拯救是排除突发危险路障、保障公路完好、安全畅通的其中一项工作,也是交通部门的职责所在”;并论证了其必要性和合法性:“我省的高速公路是通过贷款、集资和引进外资修建的,要通过收取通行费和开展各种经营活动取得收入来偿还。而车辆拯救排障是一种提供有偿劳务服务的经营行为,所收取的款项应列入高速公路建设资金还贷计划内,工商部门核发的营业执照也载明车辆拯救业务为营业项目”;从经济角度说,“目前我省高速公路公司已购置了一批先进的车辆拯救设备,也比较完善,这些设备是按照世界银行贷款修路的要求购置的,也应该充分发挥其作用”。指出对方按照上述73号文以及《人民警察法》、中办国办1998年58号文规定,不应当参与或者变相参与高速公路非交通事故的车辆拯救业务。
两家负责人进行了协商,但由于双方的谈判实力相差很远,因此并没有达成协议,交警部门拒绝赔礼道歉,双方的共识仅为非警务拯救车进入高速公路必须交费。
实际上,如果抽象地理解法律规则,双方的做法都存在法理问题:交警如果认为是高速公路公司故意阻扰公务,那么为什么不处罚公司?如果高速公路公司认可了缴费,这是不是对公务行为的一种排斥抑或认可?不过,抽象地探讨这些问题没有意义,关键在于:高速公路的拖车权问题如何解决?如何以限制交警介入营利性事务?
道路交通事故常常伴随着对高速公路的损害,由于道路交通事故需要交警处理,道路赔偿往往也需要交警作出裁定。高速公路公司对道路损害往往不能获得全额赔偿,追索起来非常困难。交警方面后来作出新的姿态,向高速公路公司方面示好,江门市公安交通管理局主动向佛开高速公路表示要去为其追偿一项较大的欠款。

这种冲突造成的损失至少在于:
•机构重复设置。三个大队管一条高速公路,按照广东省的做法,高速公路警察设置,每公里不超过1人,每月每公里按照2000元标准拨款;路政大队的设置,则按照每人每年35000元设置;
•高速公路公司经营权受到侵害。据估计,仅佛开高速公路公司每年拖车损失约为200万元;
•社会成本。交通部门和交警有不同的拖车收费标准,双方争夺拖车业务造成设备闲置浪费,对当事人而言则存在差价损失。拖车收费采用路程标准,交警拖车收费高,同时存在违反收费标准的现象。《南方日报》2000年9月15日的《情况反映》中披露,受交警委托的私企仅拖吊3公里就收费819元,违反了物价部门的收费标准和行政事业收费统一发票的规定。
•双方为寻求救济造成的制度成本,难以计算,但显然也是昂贵的,并且争议未能获得解决。
这一问题发生的根本原因,在于公共权力部门介入了经营领域,换言之,由于高速公路同时兼有公共产品和私人产品的特性,造成了企业的物权和公法权力发生了冲突。其要害在于政府部门的自我约束能力太差,同时,高速公路管理权力机关和公共安全权力机关的谈判能力不对等,造成了冲突和社会成本。
如何解决这一问题?从目前来看,似乎只要江门公安交通管理局采用收支两条线就可以解决,但问题不止于此。实行收支两条线后,仍然会发生非法利用权力侵犯公路经营权的问题。彻底解决这一问题,需要对高速公路的通行权和收费权重新加以界定,并且不仅将高速公路公司定位为私法主体,由此增强其谈判能力。这在一定程度上可以验证科斯所指出的,在产权界定清楚的条件下,双方可以达成协议。法律对高速公路的产权和高速公路公司缺乏科学的概括性界定,对其定位不准确,是问题的要害所在。
在高速公路涉及交通堵塞等更为严重的社会问题、高速公路的公共产品属性更强的地方,也会存在问题。比如北京市。
北京至八达岭高速公路也采用收费制度,但是没有实行按里程计费,入口收费站太靠近城区。这样,靠近并往返城区的许多短途车辆尤其是通勤车宁愿走辅路,不愿为很短的路程交全程路费上高速路行使,造成了高速路流量不足,而辅路严重塞车的现象。
交警部门希望高速公路公司尽量多设置入口,对短途车降低收费,市人大代表则在数年间锲而不舍地呼吁将城区入口收费站远挪,使短途及通勤车往返城区可免费上高速路,从而减轻辅路拥塞,但高速公路公司仅注重收益且惰性太大,长期不愿意这样做;它甚至允许拖拉机交钱就上高速公路,违反《高速公路交通管理条例》的规定。交警和群众关注交通顺畅,群众更为日常频繁短途使用高速路就要交纳与城区至八达岭同样的费用而愤愤不平,纷纷指责高速公路公司的“不义”做法,高速公路公司则仅从其收益、成本和方便考虑问题,从而发生冲突。
北京市市政管理委员会对此加以协调处理,因此冲突规模与广东省相比要小得多。
无论是交警觊觎利益,还是高速公路公司无视公共要求,都说明双方在权(利)力边界上发生了冲突。
具体的解决方案有以下几种选择 :
1.执法委派管理形式
即交警进入高速公路公司,由交通部门、公安部门委派路政执法人员和交警执法人员进入公司,按照法律法规实行路政管理。派驻人员与公司之间以政府合同方式来明确各自的义务和责任。
2.交通主管部门管理模式
类似于森林警察、铁路警察等,将高速公路交通交由高速公路公司统一管理。一种方案是由交通部门组建统一的管理机构,业务上接受公安部门的指导,经费由高速公路管理机构负责。成渝高速公路重庆段采用这种管理体制,效果很好。
3.权(利)力细分模式
在现有权(利)力划分的基础上,对新出现的领域、新的情况和原来不清晰的地方继续作出划分。比如广东省出现的问题,短期内可以通过公安部门“收支两条线”等自我约束机制的完善加以解决,或者通过规范性文件对双方的权(利)力作出界定。
这三种不同的方式,分别采用了合同、管理权转移和职权设定方式。第一种是国际上最为常见的,第二种解决方案最为彻底,但是需要一定的转轨成本,第三种则是下策,制度成本最高。
交通部认为,由行政部门派驻执法部门进入企业,类似于私营企业雇佣警察,存在法理上的问题。这个问题与公路经营权概念和对高速公路公司的定位是紧密联系的。将公路经营权作为私法上的物权,以此塑造私法主体,自然会发生问题。而将特许权界定为一种独立的、融合公法和私法特性的权利,就可在抽象层面上解决这个问题。
侵犯高速公路公司的公路经营权的行为,常常和政府行为联系在一起,根源在于高速公路公司的谈判能力不足。侵权行为主要集中于免费车过多、政府利用执法权获得边界利益和行政指挥等情形。

按照广东省的规定,公检法、救护、消防等车辆免交过路费。1995年,广东省公安厅和交通厅规定副省级以上的领导干部车辆免交过路费,由于其车牌号是粤O,因此,当时规定,粤O车不需要缴纳通行费。
随着高速公路越来越多,公安部门的车辆全部改成了粤O车;许多人还通过内部关系搞到了粤O车牌,包括许多个人车辆。到2000年,全省大约有4.5万辆粤O车,导致全省每年高速公路通行收费损失约上千万元。
这一问题越来越突出,高速公路公司通过省人大提出了异议。省人大提出应当将粤O牌照全部收回。广东省公安厅发出了《关于对交通违章的粤O粤警车号牌车辆实行公开曝光的通知》,规定自2000年12月15日开始,对冲红灯、乱停乱放、不按车道行驶、乱鸣喇叭警报器等的O牌车、警车公开曝光,但对通行费问题仍未规定如何解决 。
免费车涉及部门、个人的利益和特权。警务用车免费固然是行政效率和公众安全的需要,但它也可通过提高收费速度和财政转移支付作为替代。问题的要害在于乱发牌照,导致特权车过多,使得免通行费牌照制度弊大于利。
这个案例也说明了人大对政府的约束力不足。近年人大的监督权尤其是个案监督权虽得到很大的扩张,其监督对于法院、检察院等需要人大选举、任命工作人员的部门尤为明显,但人大对于政府的监督仍然是有限的。公安部门负责人的任命权在于政府,公安职权范围则远超过检察院和法院,且公安局长往往担任当地党委常委,其地位和谈判力很强。这是公安及交警难以纳入系统改革的原因之一。
和政府的行为没有边界不同,高速公路公司则必须小心翼翼。佛开高速公路公司获得建设部门许可之后,在龙山立交桥设立了广告牌,该立交桥位于高速公路与325国道交叉点。当广告牌建设到90%时,当地龙江镇政府提出异议,城监责令停工。于是双方进行谈判,最终达成妥协方案:广告牌继续建设,双方轮流享有经营权,政府获得第1年、第7~9年的经营权,高速公路公司获得第2~6年的经营权,以此论推。
这种带有敲诈性的行为,也出现在对土地性质的界定上。高速公路建成后,政府仅赋予高速公路公司以公路经营权,以确认他物权方式将其定位为普通企业,而没有对其占有土地的权利进行界定。因此土地管理部门提出异议,认为高速公路公司属于营利性公司,高速公路的土地不应当划拨,而应补交土地出让金,从而在二者之间引起无尽的讨价还价。
政府的行政长官意志也非常严重,“拍脑袋”工程时有发生。在收费站和入口的设置上,需要行政审批,审批往往缺乏远见,不考虑整个经济环境。谈判力强的地方政府常常通过行政机关施加压力,增加高速公路入口。一些行政长官甚至要求高速公路公司承担毗邻乡村公路的建设,经费由高速公路公司承担。
为了实现“村村通公路”,“全省高速联网”等,许多项目硬性上马,不顾经济效益。所以,表面上高速公路公司是独立经营的,事实上它可能被迫承担公共道路建设任务。这种错位造成了许多问题。在东北地区的高速公路,许多管理机构甚至连“私法主体”的地位都没有,也没有实行“项目法人”制度,在经营中出现了更多的乱干预和瞎指挥。
行政干预也体现在“献礼工程”中。广深高速公路为了迎“九七回归”赶工期,省长亲自挂帅,工程造价达到1亿元/公里,广珠高速公路也接近这一成本,不过其绿化较好。而一般的高速公路的造价只有4000~5000万元/公里。
高速公路的路政管理也包括维护。“维修不足几乎是发展中国家基础设施提供者的普遍性(且代价高昂的)失误。例如,维修良好的铺设道路路面在重新铺设之前应能使用10~15年,但缺少维护能使它在使用一半的时间后就严重损坏。世界银行援助的道路维护项目的收益率几乎比道路建设项目高出一倍。在过去10年中,用于及时维护的120亿美元支出可能节省了非洲用于道路重建的450亿美元支出” 。
同样的资金用于基础设施维护要比单纯建设的收益更高。取得这种收益的支出可以作为经常性成本,学者指出了这一问题的重要性 ,并分析了可持续发展中为了达到基础设施的生产力所必须的经常性支出系数,即r系数。例如heller指出,支线公路的r系数应当在6~14%之间,干线公路则在3~7%之间,即投资100万建设的干线公路应当每年投入3~7万用于维护和维修 。公路老化会引起沉重的政治、经济、社会和环境成本,并且导致原有投资的全面性损失。世界银行一份较早的报告中指出,在85个得到援助的国家中,已建成道路的1/4强和建造中道路的1/3处于极其恶劣的状态,需要部分或者全部重建 。
越是发达的国家,对道路的维护就越重视。美国70年代建设成州际高速公路网络,自1981年以来,用于公路改建投资、非投资性养护和管理的费用几乎均摊了公路总经费。 根据哈佛大学的研究数据,美国联邦和地方政府每年用于维护现有道路的经费达到20亿美元。 克林顿在任期间,将维护现有高速公路放在比建设新路更重要的地位上 。

我国的高速公路维护制度仍然不健全。交通事故导致的高速公路损害不能取得完全的赔偿,普通公路的损害更几乎得不到赔偿。整个公路系统的养护资金来源于养路费的一部分,呈现出资金供给总量不足的情况。正在讨论中的燃油税的确定基础是养路费,如何解决未来道路维护资金的来源是一个重要问题。
普通公路的养护以“人员编制”为基础确定经费,高速公路也存在养护不足的问题。这部分是由于国有企业的约束目标更多地受到了外部干预,也部分源于管理体制的事业化模式,只“管人”不“管路”。在外商投资的高速公路公司中,由于管理上注重成本,同样存在养护缩水的问题。
相比之下,高速公路的养护还是比普通公路好,广东省交通集团高速公路公司下设专门的养护公司。交通部最近提出了养护企业应当市场化的政策:“对原有的道路、工区进行合并、重组,并配备一定数量的机械设备,将其培养成具有一定竞争实力的养护生产企业,逐步推向市场。要全面推行定额养护,即根据养护定额和养护工程量来核定养护经费。公路管理机构要采取公开招标或内部竞标的方式,择优选择养护生产企业,并根据工程的完成情况支付工程费。此外,要建立和完善公路养护工程市场管理的各项规章制度,如养护工程招投标办法、养护合同管理办法、养护定额编制办法、养护质量评价标准和检查制度等” ,这不失为提高公路养护效率的一条可行之路。
高速公路的养护应当提高技术含量 ,对养护企业采取良好有效的的激励措施。在转让公路经营权时候,应当改进招标技术,将这一目标包含进去。当然,加大资金投入也是不可或缺的要件。
显然,对于政府官员而言,高速公路维护的吸引力远不如“通行剪彩”来的大。这种缺乏政治利益的行为显然令人乏味。对于任何一个官僚体制来说都是如此 。“旧的崩溃的越快,新的得到的越快”,即便是争取中央政府的拨款和进行立项的时候,这一逻辑也是适用的。
维护的困难不仅在于官僚体系运作的特性,也在于道路老化原因是多种多样的,不同设施的老化方式和速度也呈现出很大的差异。
改进高速公路维护制度的要素在于:
•改革官僚体制,改善约束机制,对养护机构进行企业化改造是可取的;
•企业化之外,鉴于政企关系中已经出现的弊端,应确保政府行为的规范和企业及其权利定位的准确,防止不合理的敲诈和讨价还价;
•制定科学的标准,用于衡量道路养护和维修的绩效;
•公路经营权的赋予方式应当改进,不仅在衡量目标或者说政府合同的要约引诱中必须包含维护函数,同时要改进招标投标制度,有效引导企业行为 。这一问题和特许权的授予紧密相关,下文将继续分析。
总之,对于高速公路的路政管理,其解决方案在于将高速公路的经营权独立界定,而不是单纯采用物权和私法企业的模式,可以考虑专门制订高速公路法,将高速公路公司定位为准公共机构(Parastatal authority)或半公共部门(Semipublic sector),类似于美国在农业、能源和国防中实行的政策 。
从法治和法理念而言,根本没有必要考虑某种权利属于哪一种类,对其采用何种请求权或责任制度加以保护,英美就是很好的例证。而我国立法、司法和法学研究中将大陆法系的形而上学发展到极至,严重影响到诸多权利的界定和救济。公路经营权的概念和实践可谓典型的例子。Haarmeyer和Mody对各种不同的利用私人资本的方式进行分析后指出,管理能力强的国家,大多对完全的特许经营权进行单独立法,比如阿根廷和英国 ,值得我国借鉴。

五、特许权的授予:经济合同关系的塑造
无论是公路经营权的再定位,还是对高速公路公司的半公共性质作重新界定,抑或公路维护制度的改进,都是和特许权的授予紧密相关的。
特许经营权的授予,目前实践中(不是法律上)分为两种:转让特许经营权和授予特许经营权。其中,转让特许经营权几乎就是BOT(Build-Operate-Transfer)方式的代名词,这是针对受让方是外商投资主体而言的,对内资企业则几乎不存在直接向其转让特许经营权的情况。对内资高速公路公司基本上授予特许经营权。这与国有土地使用权转让和划拨的区分颇为类似。
对于BOT建设方式,我国政府的态度是试点。1995年8月21日,国家计委、电力部、交通部联合发出了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,对BOT项目的审批和指导原则作了规定。文件中称:“本通知所称外商投资特许权项目,是指外商建设-运营-移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议,在规定的时间内,将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司,由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满,项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门”;并且规定“在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权,以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利,并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为,予以纠正并依法处罚的权力”。尽管规定得非常简略、粗糙,但是聊胜于无。
对于公共管理部门、尤其是高速公路管理部门——交通部门而言,公路经营权在其理解中,一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权,而没有将内资高速公路公司等国有企业、公司的这种权利考虑在内。此外,主管部门对于通过特许权安排引进外资从事基础设施建设的态度也不积极。尽管中共中央、国务院在1998年4月14日颁布的《关于进一步扩大对外开放提高利用外资水平的若干意见》中已经指出,要“积极采取国际通行的多种外商投资方式,继续进行外商投资股份有限公司、外商投资特许权项目以及利用项目运营权或收益权对外引资的试点”,但许多部委,包括交通部在内,对此都持保守态度 。
对交通部而言,导致保守态度的原因在于:(1)外商要求的投资回报率过高;(2)在全国高速公路联网的情况下,在确定收费标准和如何收费方面存在困难;(3)法律不允许政府机关提供担保,而外商总是要求政府担保。
事实上,目前制定的关于BOT项目的规定,存在着种种冲突和不合理之处。例如,根据前引国家计委、电力部和交通部的通知,所称项目事实上是一种BOT,实践中却变成了所谓“TOT” 。这两种做法都是将设施的所有权赋予外商,是一种物权式的处理方法,有可能造成外商抵押公路经营权造成政府不能收回所有权的麻烦。1995年外经贸部发布的《以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委等发布的文件中就发生了政府机关能否作出外汇兑换和汇出的冲突。对其他冲突,学者们也作了相应的分析 。
BOT项目所要求的高度发达的法律环境的欠缺,可能是外商积极性不高的根本原因;而体制内的行为不规范,往往导致合同成为一纸空文。对于交通部门而言,广深高速公路的建设不够顺利,作为第一个引进项目产生的挫折感,也可能是政府的态度趋于保守的原因之一。
对公路经营权的这种狭隘理解,也表明了对这种权利的忽视,尤其是政府在塑造市场方面的不力。尽管目前各地都在实行“政企分离”的改革,国有企业或公司却仍然作为政府机关的附属物在进行公路的建设经营。
对于高速公路的建设、经营和收费,如果仅仅考虑投资者的不同,那么由私人部门还是公共企业来提供这种产品,并无实质分别,只需对公共企业为转移支付即可。换言之,如果不考虑各种生产方式的不同,不考虑基于不同产权安排下的不同生产效率,不存在制度成本的话,那么探讨公路经营权就是没有意义的。显然,不同的产权安排造成了不同的交易成本。奥斯特罗姆等对基础设施建设中的交易成本进行了分析,包括:
•协调成本,是投资在协商、监督和执行协议方面的时间、资本和人力成本的综合;
•信息成本,收集和组织信息的成本和由于时间、地点变量,也包括一般科学知识的缺乏或者诸要素无效混合所造成错误的成本;
•策略成本,个人利用信息、权力及其他资源的不对称分布,以牺牲别人的利益为代价获得收益等情况,最常见的是搭便车、寻租和腐败 。
采用何种方式来提供高速公路产品,是政府部门、国有或公共企业还是私营部门?这是高速公路经济学的核心问题 。从现实来看,从发展中国家到发达国家,都对BOT等方式的引入不遗余力 。
私营部门和公共部门的不同生产方式导致了收益上的差别,对其原因有不同的观点。有学者认为,私人部门提供公共产品或者半公共产品,会存在以下几个方面的制度收益或者比较收益:
(1)私人部门更具有效率或者更富于创新性;
(2)私人资本在向公众提供服务的过程中,受到更多的竞争压力;
(3)私人部门能够更好地管理各种类型的风险 ,等等 。
部分学者也对我国高速公路建设中引入外资的政策性收益进行了分析,指出实行BOT方式进行基础建设,可以吸引大量的国际商业资本和私人资本进入公共基础设施建设,直接减少政府的财政负担,避免政府的债务风险,引进先进的管理经验和技术水平 。
特许权合同(另一方面,这是一个公共工程合同),是政府采购合同或经济合同的一种。对于政府采购,物有所值(value for money)和竞争原则是两个实现效率的根本条件。 很显然,在公路经营特许权安排中,有效利用竞争这一手段才能从根本上提高经济收益和约束、规范相对方当事人的行为。
尽管有学者指出,在同样的市场和竞争压力下,没有明确的证据表明私营部门的效率更高 。但Szymanski指出了采用强制性竞争投标所带来的收益,英国的垃圾收集合同表明,公营部门比私营部门能够降低一半的成本,是竞争而不是产权导致了这一结果;采用强制的竞争投标平均节约了18%,尽管其中75%的合同是和公营企业签订的 。“问题不在于公营对私营,而在于竞争对垄断” 。
竞争的最明显的好处在于能够提高投入产出比,迫使国有或公共企业接受客户需要的约束,更好地促进革新,提高雇员的自尊心和士气。世界银行也指出了竞争的重要性:“为了尽量降低特许权和私有化对公共财富形成的风险,公开的认真审查和透明度对避免进行“情感”交易是重要的,这种交易能迅速熄灭私人参与的热情。在很多情况下,实行竞争是为提高公共和私人经营者效率创造条件的最重要措施,通过诸如把某些服务承包出去这类办法,还可以进一步改善其余公共部门企业的业绩” ;“可以通过竞争来提供的服务应予分开,……不可能私有化的部门(如公路)可以根据商业原则经营,如把建造和阶段性维护承包出去。对那些因战略原因难以私有化的部门(如港口和机场),可以用租赁或特许的方式来经营其设施。此外,省级和地方的技术和管理能力很可能足以实现权力下放所带来的收益。地方性服务的责任——如农村运输、供水、卫生设施和地方公路可交给地方政府负担” 。这些原则对于中国的公路建设是完全适用的。
在我国既有的高速公路经营特许权安排中,显然存在着诸多弊端,它们与其他领域的问题是类似的:外商投资结构不尽合理,一些项目技术含量不高,低水平重复引进和建设。有些部门和地方制定违反国家利用外资政策的法规、规章,越权审批项目,对外商投资企业乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚款,存在着重数量、轻质重,重引进、轻管理,重硬件投入、轻软件建设的倾向。有些外商投资企业违法违约经营,有的中外合资、合作企业的中方权益受到损害。一些利用国外贷款项目效益不好,还款能力差。
这些弊端的解决,总体而言,要依赖于整个制度的转轨和完善。在法治方面,根本问题在于责任的安排、救济和追究是不合理、不充分的。可以说,在政府和企业的关系中,同时存在政府和企业的行为不规范的问题。前者是行政水平制约着改革,后者则是政府与企业的关系再造的问题。
在高速公路建设中,政府与企业关系的再造可以分为三个不同的层面:政府经济管理行为的规范化、规范并完善政府作为所有者行使权利的机制、政府与企业之间合同关系的再造。
从另一个角度而言,政府必须有能力在高速公路特许权的转让或者授予中塑造一个“市场”。目前仅对外商主体实行BOT,对内则实行权利的划拨或无偿授予,公路经营权市场被人为分割,缺乏相应的竞争。划拨或无偿授予的合同关系只是一种变相的行政管理方式。只有明确区分政府管理行为和政府经济合同行为,依其不同性质进行引导,才是“得救之道”。
要统一高速公路特许经营权市场,关键仍在于如何定位公路经营权的性质。现在的做法是,建设一条高速公路,如果是国有企业,那么它可以直接得到该公路经营权,进行相应的物权评估,评估值作为政府或上级(高速公路)公司的投资,并进行相应的融资,通过收费方式来逐步还清贷款。在此,对物权的评估仅仅是企业向银行借款的抵押程序。而如果相对方是外资企业,则政府就转让公路经营权,进行相应的物权评估,评估价值作为政府占有股权的依据。
不难看出,现有的做法对外商的条件比较苛刻。这种不平等,导致了外商或者说民营资本进入这一领域的困难。这样,在高速公路建设经营中就几乎不存在真正的竞争,政企关系不过是原来上下级关系的“换汤不换药”的替代物。
表面上看,这是一个无偿授予(划拨)或有偿转让的形式问题,实质上则是不同法律处理方式之间的差别。将公路经营权界定为一种他物权,由中介机构进行评估和鉴定,这种貌似客观的做法,目的是为了限制行政机关的自由裁量权,但同时限制了政府灵活机动地运用手中的权利进行谈判和要价的能力,也人为地分割了公路经营权市场。
对此,我们认为,将公路经营权作为一种独立的特许权处理,其价值应当取决于合同而不是产权。只要通过竞争性程序由市场来控制其价值,就不会导致国有资产流失和腐败,相反可以为政府通过实现公共利益并追求经济效益留下更广阔的空间。
特许经营权合同关系的重新塑造,需要考虑的因素有:
•风险的合理分配和管理;
•政府、供应商或承包商的合理收益分配;
•腐败、搭便车等机会主义行为的克服;
•公共目标和公共职能的实现。
英国工党重掌政权之后,推行“reinvigorate the Private Finance Initiative”(PFI)运动,取得了相当的成效。工党提出了评价在公共服务中引入私人资本的社会效益的三个标准:
•附加性,即是否提高了基础设施的附加值;
•物有所值;
•公共目标,考虑利用私人资本是否减少了公共部门追求公共服务目标的弹性。
对于政府经济合同可能发生的腐败,则如奥斯本所指出的,如果签订合同符合4项标准,腐败行为就很难产生:(1)投标确实是竞争性的;(2)竞争的依据是关于成本费用和业绩的可靠资料;(3)对承包商进行严密的监测;(4)由一个相对的非政治机构来履行监理任务 。
关于高速公路特许权合同的风险问题,其实质在于:哪些风险及在多大程度上应由企业来承担。风险分担的原则应当包括:
  (1)属于融资、建造施工、物料采购、经营和维护方面的风险,由高速公路公司承担;
(2)属于国家政策变化所带来的风险,由签约的政府部门承担;
(3)属于不可抗力的风险,由双方在合同中订明分担方式。
然而,风险分配的操作并不简单。尽管原则清晰,但实践中经常发生的问题是:评估公路经营权价值的依据是对交通流量的预测,而预测往往与现实脱离,从而造成“赢者诅咒”(winners curse) ;另外,由于政府对收费的价格管制,致使在长期的运作中,收费标准与成本、预测收益相距甚远。
广东省的经验也充分说明了这一点:采用公路经营权转让方式,如果外方未能收回投资,则在转让期届满时,不得不延长转让期限。
由于根据交通流量进行的预测不够准确,因此外方最为关注的是投资回报率的担保,以及过路费的自行调整权。比如,成渝高速公路重庆段,李嘉诚提出的要求就是保证17%的资金回报率和取得过路费费率调整权。这样风险就完全落在政府身上,因此政府最终放弃了李嘉诚而和香港益兴公司达成转让协议。
基于资产专用性的信息不对称也会造成进一步的麻烦。广东省引进外资的时候,往往故意低估公路经营权的价值,以吸引外资,“先进来再说”。而外商也毫无疑问存在要求继续谈判的机会主义行为。
将公路经营权作为他物权,其价值在法律上似乎是“客观”的,“客观”的基础在于对交通流量的预测,而政府又无法约束自身的不规范行为,导致了特许权制度推行的种种困难。风险和盈利完全取决于双方的谈判能力,“权力”要素占据了问题的核心 。双方为了增强各自的谈判能力,政府的选择是行政干预和“合法违约”,外方的选择则是贿赂和机会主义。
英国国家审计署提出了“影子收费”的办法,作为解决这一问题的首选方案 。即由政府规定一个最低交通流量,如果低于这一流量,则政府提供补贴,如果高于这一流量,双方分成。这可以看作一个替代性或者说改进型的方案。对此不妨可以进一步完善,譬如采用奖励措施,流量越多,评价越高,收益率可以越高。
台湾学者借鉴经济学中对投标制度的研究,提出了“非最低(或最高)标厂商优先承揽制”,即由出价第二的投标人中标,以解决信息不对称问题。
从根本上来说,风险分配在于政府的相对方如何取得报酬 ,而不是交通流量问题。“吸引私人资本的最关键的工具,是即将签订的合同或者协议中提供的潜在的可靠收益来源” 。因此,改革高速公路特许权的要害在于改变投标方式,从而引导企业行为。
Engel, Fischer和Galetovic在1997年提出了最小收益净现值拍卖(Least Present Value of revenue, LPVR)方式 ,其实质在于特许权期限是变动的,投标方就其获得的最小净现值进行投标,一旦收费达到目的,特许权期限即终止。他们考察了这一方法对于风险、再谈判、弹性和效益的影响,认为它能达到理想的结果。我们也认为这种做法是可取的,根据这一原理,甚至可以要求投标方就最低车流量进行投标。当然,在此情况下,有效的财务监管更是不可或缺的。
归根结底,改变约束方式,不是利用产权模式,而是利用契约模式,通过经济合同,采用竞争性程序进行投标,废除不平等的转让和划拨的不同做法,是改善对高速公路公司激励的主要对策。

六、收费制度的改进
高速公路收费是高速公路公司收入的主要来源,被Williamson称为“轮子上的资产” ,它也是政府管制的重要领域。
公路收费的目的有三个:控制交通量、偿还贷款和获得经营利润。而对于我国的高速公路而言,通过收费来控制交通量这一目的几乎是不存在的。依据现行法律,收费的目的仅仅是后两种。
《公路法》第59条规定,符合国务院交通主管部门规定的技术等级和规模的下列公路,可以依法收取车辆通行费:(一)由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路;(二)由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路;(三)由国内外经济组织依法投资建成的公路。该法第58条则规定:“国家允许依法设立收费公路,同时对收费公路的数量进行控制。除本法第59条规定可以收取车辆通行费的公路外,禁止任何公路收取车辆通行费”。
不仅如此,交通部指出,将于近日开始清理整顿公路收费站点,将其大幅度削减,直至取消普通公路的所有收费站点。如收费还贷,公路必须在收费站张榜公布贷款金额及还贷期限,还清贷款后应立即停止收费;将各类公路收费站之间的最低里程数要求提高1倍以上,且每个收费站点的间距不得小于40公里;同一条国道主线上,每个收费站点覆盖的收费距离不得小于60公里;高速公路和基本具备控制出入口的一级公路,除两端出入口外,不得在主线上设置收费站点,省际交界处收费站点应联合设置,不准设立旨在进行内部监督验票的检查站点 。
这种做法没有给通过收费调整车流量留下任何空间,其可能的结果就是,城市中或者延伸城市中的高速公路,只能依据成本(公路经营权的产权标准)而不是依据交通流量控制的要求来制定价格,显有作茧自缚之嫌。
交通部提出普通公路取消收费制度,也反映了如下公路观念:要么把公路经营权看作一种物权或者他物权,收费仅对价值进行补偿;要么把公路看成公共产品,由国家免费提供。前者是民法做法,后者是行政法做法。而政府依法适时适地对经济进行调整的经济法原则被漠视,也背离了经济规律。
目前对高速公路公司收费标准的浓厚政府管制色彩,也使通过特许权合同定价和调价的回旋余地很小。《公路法》第63条规定:“收费公路车辆通行费的收费标准,由公路收费单位提出方案,报省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级物价行政主管部门审查批准”;第64条则对收费站设置的审批和决定权作了规定。以佛开高速公路为例,它于1996年开通时,制定了相应的收费标准:

车类 车型 元/车•公里
一 摩托车 0.225
二 小型车
2吨(含2吨)以下货车,20座以下客车 0.45

三 中型车
7吨以上至7吨(含7吨)货车、21座以上至50座客车
0.90

四 大型车
7吨以上至20吨(含20吨)货车、51座以上客车
1.462
五 特大型车
20吨以上货车、集装箱车 2.138
说明:执行任务的警、消防车、救护车、军车、殡葬车免费
资料来源:广东省物价局:《关于广州——开平高速公路收费问题的函》,《广州(横沙)——开平高速公路通行费收费标准》。

这一标准后来作了调整,以小型车为例,其收费调整为0.65元/车•公里。任何对收费标准的调整都必须经过物价局会同工商局的批准,事实上,必须经过省长办公会的同意。
收费标准中存在的另一问题是:不仅定价不统一,收费依据也不一致。根据还贷需要、成本核算等不同标准,车辆收费中有的根据车轴,有的根据吨位,有的根据车型,等等。佛开高速公路正在申请以车轴作为车辆分类标准,这是因为目前的标准是按行驶证来确定车辆类型,为实践中虚报吨位和腐败行为留下了空间。佛开的做法表明实践在呼唤更为客观的车辆分类标准,也表明它希望能够将此确定权掌握在自己手中。
目前的收费方式,还是以手工收费为主,各路段单独计费。尽管交通部有全国联网收费的计划,广东省则在试点全省联网,但推行起来很困难,存在高昂的转轨成本。我们注意到广州市的部分收费站已经实行不接触收费和手工收费相结合的方式,这是值得推荐的做法。
对收费制度,我们提出以下意见:
•最佳改革途径是按照本文的思路,将公路经营权界定为一种独立的特许权,通过合同而不是“客观”的“物权”方式来确定公路资产;通过最小收益净现值(LPVR)方法来确定合同相对方,特许权的授予不固定期限。政府应将注意力转移到高速公路财务会计的准确性上,以及通行费收取能否在投资收益和公共利益之间保持平衡上来;
•在现有的公路经营权架构下,收费制度应当更为灵活、客观及兼顾公益和私益;
•灵活的收费制度,包括:(1)按照不同时段确定收费标准;(2)对通行费采用指导价,而不是政府的“指令性”定价;(3)按照车轴标准对车辆进行分类;(4)如果同方向上存在替代产品,如普通公路,在高速公路的外部性和公共产品特性较小的情况下,价格可以更大程度地放开;(5)对通勤车或者某些特殊车(比如残疾人、公共汽车)和情况(比如长距离通行 、按月收费或者预购券等方式)采取价格优惠。

七、政府角色的再定位
实事求是地说,在公共管理和服务领域,交通部门是目前中国做得最好的行业。公路建设市场是我国最早打破行业限制、向社会开放的市场之一。到1999年底,全行业有一、二级资信登记的施工企业582家,其中非交通系统企业有394家,占企业总数的68% 。
交通部门最早在公共工程中实行招投标制、工程监理制、合同管理制和项目法人制等,并不断加以完善,各种行业标准也制定得比较好。公路市场的资质、资格审查和监督制度比较完善,必须是同时符合建设部和交通部的资质条件的企业才能进入这一市场,对不能按时完工、出现违约者,实行“黄牌”、“黑名单”等制度,进而吊销其资格。
我国高速公路建设的成绩也是有目共睹的,至2000年底,我国高速公路总里程突破1.6万公里,已经跃居世界第3位。其中山东省突破2000公里,河北、江苏、四川、广东、辽宁等省均突破了1000公里。尽管在环保、人文等方面尚不尽如人意,公路的路面质量已经达到了世界先进水平。桥梁建设水平和世界的差距已经缩小到10年以内。
高速公路建设和经营管理中暴露出来的种种问题,更多的是整个体制的问题。无论是内资或外商投资的高速公路公司还是政府管理部门,其行为都不够规范,存在着扯皮、勾结和无谓对抗等问题。这是权(力)利界定和界限不清晰的表现。
最根本的问题,在于未能从制度上将“公”与“私”有机地融进公路经营权中,对其作科学的界定。这涉及长久以来在各个部门都存在的问题:为什么我们的政府机关总是在不断扩张职权,出现诸如“拍脑袋工程”、“一刀切”、“行政指挥”和“长管意志”等问题呢?相应地,在公路建设和经营管理中也存在不该管的硬要管、胡乱管,该管的不管或管不好,以及自我束缚手脚等问题呢?
更多的部门规章,更多的资格认定,更多的“评估”、“鉴定”,更繁琐的程序,这些似乎就是政府约束下属和市场主体的万能钥匙。这与80年代以来世界上出现的“面向消费者的政府” 、“重塑政府”等强调政府更多地尊重经济规律和社会自治,在兼顾公平和效益的基础上允许其更多地运用自由裁量权的风潮相左。
高速公路经营权折射出来的政府管理和约束问题,与中国其他经济问题的根源是相同的,那就是行政权的无度扩张、滥用和乱用,中国行政法学的“平衡协调论”则为之提供了理论基础 。相比较之下,法治发达国家的政府部门受到了更多的外部压力和约束 。换言之,问题的根源仍然在宪政上。
要扭转这一局面,应当强调法律对行政的控制,更多地利用市场、竞争和价格规律来对政府、企业和个人的行为进行引导。换言之,在宪政改革的基础上采用经济法理念,才是解决问题的根本出路。
在宪政层面上,也许奥斯特罗姆的多中心体制说是一个好的选择。他指出,通过不同的组织来提供不同的公共物品和服务,这是一种多重组织协调结构,协调的手段有:交易与契约的互利、对竞争对手及冲突的裁决、有限科层制中的指挥协调;并提出在一个责权范围内应存在不同的决策中心,利用多重否决权使权威分散,促使行政机关受到更多的约束 。也就是说,分权化和接受当地利益群体的约束是提高效率的关键因素之一。