土地法律制度的原则框架及相关研究

 

 

土地法律制度的原则框架及相关研究

 

天则经济研究所和君泽君律师事务所联合课题组

 

2014年9月23日

 

目 录

 

土地法律制度的原则框架

 

背景说明

 

一、序论

 

二、中国土地的主权含义

 

三、在国家主权下的土地产权

 

四、土地产权类型

 

五、土地产权的登记（地籍制度）

 

六、土地产权的交易及其秩序

 

七、集体土地产权的拥有、行使、转让与消灭

 

八、政府对土地产权的拥有、获得和转让

 

九、对政府土地产权行使的监督

 

十、政府土地收益的上缴、使用与监督

 

十一、政府对土地产权的征税、补贴和管制

 

十二、政府土地公共管理部门的定义、权力及责任

 

十三、土地规划及政府土地规划部门的定义、权力及责任

 

十四、对涉土地事务的政府部门的限制和监督

 

十五、土地纠纷解决的司法程序

 

 

 

土地法律制度的原则框架研究

 

第一部分：理论

 

第一章  论租税同源、分离与互替

 

第二章  论永佃制的经济性质

 

第三章  土地产权自由交易是节约土地的有效制度

 

第二部分：问题与改革建议

 

第四章  《土地管理法》及其“修订草案”批判

 

第五章  我国现行土地法立法目的之检讨

 

第六章  宪法第十条的问题与解释

 

第七章  我国土地利用制度的现状、问题与改革

 

第八章  土地登记制度在中国的发展及其面临的问题：1998-2008

 

第九章  土地征收、征用制度

 

第十章  土地产权的交易及其秩序

 

第十一章  土地诉讼

 

第十二章  集体土地产权制度的困境与改革

 

第十三章  土地用途管制的问题

 

第十四章  传媒报道恶性强拆案件统计分析

 

第三部分：历史与借鉴

 

第十五章  制度应该怎样变迁：中英土地制度变迁比较

 

第十六章  中国土地国有制的历史演进

 

第十七章  城市土地国有是如何写入宪法的

 

第十八章  集体土地产权制度的形成与变迁史

 

第十九章  英国土地开发权国有化的教训及其启示

 

 

 

土地法律制度的原则框架

 

背景说明

 

一

 

在中华人民共和国成立以后的近65年间，始终没有一部《土地基本法》。构成中国现有土地法律制度的，是《宪法》的相关部分，以及《土地管理法》、《土地承包法》和《城市房地产管理法》。这种法律结构，不仅不够完整，而且缺少基础性的原则框架。几十年的实施表明，它存在着严重问题。

 

首先，《宪法》中有关土地的部分没有形成一个没有内在原则矛盾的体系，不同部分互相冲突，个别地方存在原则性问题。如对土地产权的规定，以及对财产权利保护的规定，与对土地产权的限制和否定同时存在。而规定“城市的土地属于国家所有”的条款则不仅是用土地用途的性质来反证所有权安排的合理性，违反产权形成的基本机理和原则，且没有城市区域的动态视野。当城市扩展时，就会对农村居民的产权造成威胁。

 

在缺少宪法性法律的前提下，《土地管理法》并不是一个能够平衡各方利益的法律，而更像一个侧重于行政管理的部门文件。正因如此，《土地管理法》倾向于削弱和限制农村居民的土地财产权利，如规定农村土地不得改变用途，如农村居民的土地如被政府征用，只给予平均年产量的六倍到十倍的补偿；而在另一方面，却没有对土地行政管理部门和涉土地事务政府部门的职能和权限加以界定，却赋予了它们过多的权力（详细讨论见盛洪，2010）。这导致了一个既无效率也不公正的土地法律体系。

 

《土地管理法》实施以来，尤其是1998年修改以后，与《城市房地产管理法》一起，带来不少严重问题。它们包括：

 

（1）     由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。到2012年，当年约有6万起群体性冲突事件与土地问题有关 ；并且越来越趋于暴力，伤及生命的恶性事件频繁发生，更有如盘锦警察开枪杀人的极端恶性事件（李超和朱柳笛，2012）。据我们对媒体报道的不完全统计，自2003年到2014年8月，恶性强拆事件一共182件，涉及全国22个省和4个直辖市。其中强拆双方的人员伤亡484人，死亡人数162人，受伤人数322人。

 

（2）     由土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。据国家统计局数据计算，从1996年到2012年，约有6492万农村人口失去土地 。因补偿款仅占土地市场价值的2~10%（范利祥，2006），且再就业困难，失地农民的生活境况普遍下降。据某些调查，约有68%的农民找不到工作（何清涟，2011）；据湖南省统计局的调查，有37%的失地农民收入减少（邹礼卿，2010）。

 

（3）     由于政府可以强制性地低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配置、滥用和浪费。据国家统计局数据，2012年我国城市人均占用土地约257平方米，三倍于不少西方国家（82.4平方米）和发展中国家（83.3平方米）（董黎明 ）。

 

（4）     绝大多数国有土地被企业、事业单位和政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其它土地收益，例如2009年，国有企业少缴纳工商用地的地租高达1.2万亿（天则经济研究所，2011）；以及直接修建和享用大而无当且奢华的政府办公楼，一个极端例子，是十堰市武当山特区管委会的新办公楼人均办公面积达到竟高达453平方米（中国经营报，2013），是政府标准的25倍，也就相当于多占和浪费了96%的土地。

 

（5）     由于缺乏对政府部门的制度化监督，土地管理部门、征用土地部门、房产管理部门等行政部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。迄今国土资源部已有两名部长落马。据中央巡视组的消息，在2013年以来三次巡视中发现，95%的被巡视省份存在地产腐败（刘德炳，2014）。据国家审计署2013年对保障房的审计，约有4.75万户家庭违规享受保障房，约占审计家庭总数的17.4%（王姝，2014）。

 

（6）     在农村集体在被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配。在今天，村官腐败已成普遍现象，据江苏省南京市人民检察院的统计，村官腐败案有七成涉及土地（曾垂平和雒呈瑞，2013）；据河南省新密市人民检察院的统计，这一比例高达92%（王春，2011）。

 

（7）     由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低。一个普遍的现象，是空村现象。即由于大量农村人口进城，且宅基地不能自由交易，村子里的土地得不到有效的重新配置。据中国科学院地理资源所的估计，如能有效配置土地，全国可增土地约1.21亿亩（刘彦随等，2011，第113页）。反过来说，这一数字也是在目前制度下，土地闲置的面积。

 

（8）     由于土地管理部门将《土地管理法》的相关条款解释为禁止农村集体在自己土地上的房屋出售或出租给非本地人，即限制和打压所谓“小产权房”，致使土地和房屋的供给显著减少，房价上涨过快。据国土资源部，2007年的小产权房约为66亿平方米（中证网，2008），按人均30平方米计算，可容纳当年城市人口的37%。另据中国城市地价动态监测，自2005年初至2014年二季度，我国主要城市住宅地价上涨了375%（中国地价网，2005，2014）；按不变价格计算，平均每年上涨约12% 。

 

这些问题告诉我们，土地问题已经不是一个局部的和枝节的问题，而是一个全局的系统性问题，从而是法律制度本身的问题。由于《土地管理法》等相关法律缺少合理的宪法性基础，所以对法律体系的改进不能通过修改《土地管理法》实现。我们认为比较恰当的作法，是直接探究土地法律制度的基本原则，再依据这些基本原则去形成土地法律制度体系。因此，我们启动了这个《土地法律制度的原则框架》的研究。

 

二

 

本研究有三个侧重点。第一，针对现有法律制度过分强调土地国有、并且赋予政府行政部门过大权力的弊端，我们提出要区分涉及土地的主权概念和产权概念。中国作为一个人民主权的国家，其全部领土归全体人民所有，也就是国家对领土拥有主权。主权的含义，是国家向领土范围内之公民提供包括保卫主权在内的公共服务，同时有权向公民征税。产权的含义，是对一块具体的有经济价值的土地，通过合法的手段，包括开荒或交易获得的排他的占有、使用、收益和处分权利。

 

对领土的主权和对土地的产权的区别是，主权是一种公共权力，除了征税用于补偿公共服务成本外，它不能对土地进行商业运作以牟取利益；而拥有产权的人则可以通过行使产权获得商业利益（对土地的主权和产权两分法的详细讨论，见盛洪，2012）。政府作为国家主权的代理实施机构，其本身又是一个法人。然而它作为政府法人，它既与普通法人有相同之处，也有区别。

 

政府作为一个法人获得和行使土地产权，要以平等的市场主体身份，遵循市场规则。然而，因政府法人是以征税的方式而运作的，所以以产权所有者身份进行土地产权交易，只是为了获得提供公共物品所必需的土地，仍不应以营利为目的。

 

这种划分可以有效地改变将政府部门与国家混同的观念，制约政府部门以国家名义不经市场过程无偿占用土地，从而导致的大量浪费；也可以用来制约政府部门将土地作为获取收入的手段，一方面利用政府强制力压低土地征用价格，另一方面又按市场价格卖出，从中赚取巨额差价；还可以用来赋予“国有土地”新的含义，即“国家土地”，也就是领土，以与公共机构持有的土地产权相区分，也可以让所有自然人或法人的土地在“国有土地”概念下有更多的配置与再配置空间。

 

第二，用永佃制的制度规则来理解和解释现有的集体土地产权。永佃制是在市场制度下生成的一种特殊的契约关系。它将一块土地的产权分为“永佃权”（田面权）和“田底权”，永佃权除了永久承佃的权利以外，还包含了部分土地产权；田底权则是土地产权中除去永佃权的基础权利部分。永佃权和田底权之间可以互相独立地进行出租或转让等交易。

 

现在我国的普遍实行的土地承包制，实际上接近于永佃制，即农村集体作为土地发包人，相当于田底权所有者，而农户作为承包人，则相当于永佃权所有者。承包人可以将其承包权进行转包或转让等交易，只是转让需经发包人同意。

 

我国涉及集体土地产权的土地制度，可以现状为基础，向着更为市场化的方向演进。实际上，有关土地产权的更基本的规则，是自由契约制度。只要交易双方同意，且没有负外部性，就不能加以干预。只要保证集体和个人（家庭）的自由契约权利，土地产权制度就会发生变化，就可能形成更有效的永佃制，即永佃权和田底权之间完全互相独立，且田底权也可以自由交易，并且集体本身也可以经集体成员的同意而决定去留。当然，这也需要有法律上的调整，废除那些妨碍自由契约的法条。

 

第三，就是要明确界定和限制土地管理部门和涉土地政府部门的权力边界。现有有关土地的法律体系，尤其是《土地管理法》，因是由相关行政部门主导制定，所以尽管强调对土地的“管理”，却没有有关土地管理部门的描述和定义，也就没有对其权力的限定。但在实际上当中又存在一个土地管理部门，它就成为了一个“法上机构”。其它与土地有关的政府部门，如征用土地的地方政府，也因该法赋予了它们过多的权力而处于无人制约的状态。

 

与这一主题相关的问题，就是对政府机关、事业单位和国有企业占用土地的约束与监督。因为现有法律制度根本没有有关安排，并存在着一种上述机构理所当然地可以占用国有土地的观念，其中营利性机构实际上无偿地获取了地租收益（当然表现为各种形态，如利润），这带来严重不公正问题和效率问题；其中的非营利机构也因没有任何占用土地的限制和考核，过多占用甚至是浪费土地。

 

三

 

由于本研究的目的是为了探寻和提炼出一组有关土地法律制度的原则框架，也由于本研究想从比法学更宽的学术范围进行分析，所以本研究的文体并不是一种法律文本，而是为了更好地表达，采用了经济学和法学的术语混合的语言。为了更突出本研究想表达的含义，在文本中既有原则性的表述，又有解释性的说明。

 

本研究在探究理想原则的同时，又重视从现实出发。我们发现，我们所提出的“原则框架”虽然较之现有的土地法律体系有着根本的改进，但在文本上又可只进行较小的改动；却能解决诸多问题，收到显著的良好效果。这是一条从现实到理想之间最短的路，这是一个改革成本最低的改革方案。

 

本研究所期待的，是提出有关土地法律制度的真正有价值的原则，并在与其他学者和公众的互动中改进和完善，并最终可以成为进入立法和修法程序的文本中的重要内容。而这些法案，一旦能够通过正当程序，则构成我国有关土地制度的法律框架。

 

参考文献：

 

《中国经营报》，“武当山旅游区办公楼被指极尽奢华 人均453平米”，2013年5月18日。

 

陈光金，“迈向全面建成小康社会的新阶段”，载陆学艺等编《2013年中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社，2013。

 

何清涟，“中国失地农民知多少？”2011年，http://voachineseblog.com/heqinglian/2011/01/chinese-farmers-lost-their-land/；

 

李超和朱柳笛，“盘锦民警开枪打死村民调查”，《新京报》，2012年9月26日。

 

刘德炳，“中央巡视组：地产腐败是重灾区”，《中国经济周刊》，2014年8月5日。

 

刘彦随等，《中国乡村发展研究报告——农村空心化及其整治策略》，科学出版社，2011。

 

盛洪，“‘土地管理法’及其修订草案批判”，《新政治经济学评论》16，浙江大学出版社，2010。

 

——“论租税同源、分离与互替”，《制度经济学研究》，2012年第四期。

 

天则经济研究所，《行政性垄断的原因、行为与破除》，2011。

 

王春，“村官腐败案频发凸显监督盲点 个别涉案金额千万”，《廉政瞭望》，2011年3月1日。

 

王春光和陈雷，“淄博失地农民调研报告”，中国社会科学院青年人文社会科学研究中心（CHSSYS）调研报告集（2003-02）；

 

王姝，“审计署：去年4.75万户家庭违规享受保障房近2万套”，《新京报》，2014年7月19日。

 

王永生，“土地出让环节容易滋生腐败”，《法制晚报》，2011年1月31日。

 

薛志伟，“警惕浪费土地的四种现象”，《经济日报》，2006 年6 月28 日。

 

曾垂平和雒呈瑞，“南京市检察院公布村官腐败调查情况：愈七成案件涉及征地拆迁领域”，《平安法治网》，2013年6月25日。

 

中国城市地价动态监测，“2005年第一季度全国主要城市地价监测报告”，中国地价网，2005年10月2日。http://www.landvalue.com.cn/TheContent.aspx?ContentID=20&Menu_ID=13 。

中国城市地价动态监测，“2014年第二季度全国主要城市地价监测报告”，中国地价网，2014年7月16日。http://www.landvalue.com.cn/TheContent.aspx?ContentID=19738&Menu_ID=13 。

中证网，“国土资源部：小产权房存量66亿平米”，2008年11月17日，http://www.cs.com.cn/fc/02/200811/t20081117_1656948.htm 。

邹礼卿，“统计局调查湖南失地农民生存状态”，《国土资源导刊》，2010年第10期。

 

 

 

一、序论

 

1．土地的性质

 

土地是人类最基本的和综合性的资源，是人类的生存与发展空间。

 

说明：不是将土地看作是只具有单一功能的资源，如只是生产粮食的资源；而是一种综合性很强，对人类具有基础性意义的资源。

 

2．土地的外延

 

依据土地的这一性质，本《土地法律制度的原则框架》（后简称《土地法律框架》）所指“土地”广义地包括陆地，河流，湖泊，领海水域，地下空间，地上空间，及其它类型的空间等。

 

说明：“陆地”包括农田，林地，草原，建设用地等，也包括山地和沙漠等。

 

3．土地法律制度在土地制度中的位置

 

土地的使用与配置应遵循自然秩序，以自然生成的市场制度为基础，但其前提是产权制度，并因产权界定和保护的困难、维护市场秩序的需要和存在市场失灵的地方，所以要用法律制度来调整。

 

说明：

 

（1）所谓“自然秩序”，Natural Order，是指重农学派和经济自由主义者早期使用的概念，即自然的基本规则。如“人生而平等”。

 

（2）这里只是强调，有关土地的法律制度，只是在市场制度基础上起辅助作用。产权制度既是自发生成的，又要由政府强制力来保证，所以比较特殊。

 

4．土地法律制度的目的

 

土地法律的设立，应是为了保证在分配、配置、交易和使用土地时的产权安全、社会公正、资源有效配置、人民幸福和国家繁荣。

 

说明：

 

（1）这里的“社会公正”，是指符合罗尔斯正义两原则的状态，即第一原则，所有人的最大的平等的自由，第二原则，实在不得不违反第一原则时，补助最穷的人；且不应因此补贴而改变现有的人群间的收入排序。在这里，“国家”是Nation；“人民”是People。

 

（2）“资源配置”是指资源在不同用途间的配置，英文是resource allocation。

 

二、中国土地的主权含义

 

5．领土范围

 

本《土地法律框架》所涵盖范围为中华人民共和国（后简称“中国”）主权范围内之中国领土。

 

说明：

 

（1）这里提出“领土”概念，是为了将土地概念分成“国家行使主权的土地”和“自然人或法人拥有和行使产权的土地”。英文对应词为“territory”，如在新西兰《怀唐依条约》中。我国台湾地区的《土地法》中对应的词是“领域内之土地（国有土地）”。表达这一含义的名词还有“国家土地”，“国有土地”。我们还可再做选择。也可在强调不同侧重时，使用同一含义的不同用词。

 

（2）所谓“中国领土”，就是中国人民共同拥有的土地，受国际法的承认，邻国的尊重；中国人民有权在其领土受到侵犯时采取自卫行动。

 

在中国领土上，国家有权行使主权，主要包括保护本国人民及外国人的安全与产权，维持秩序和公正裁决纠纷等。

 

中国与邻国的领土争议，应优先采取和平手段解决。

 

6．土地国有的领土含义

 

中国是人民主权的国家，所谓“中国领土”，就是中国人民共同拥有的土地，也就是“国有土地”或“国家土地”。也就是说，“国有土地”就是“领土”。

 

说明：这一条的用意是重新解释“国有土地”，使之变成只有主权含义的领土，而不是产权意义的土地。

 

7．领土的经济含义：征税权

 

中国将通过其人民设立的政府在其领土范围内征税。除此之外，中国不以“领土”的名义获得其它收益，如出售（初始产权拍卖除外）、出租或在土地上经营的收益。

 

说明：这一条是说，国家及其主权行使机构（政府或其行政部门）不能因对领土享有主权，而对土地进行商业性的操作。国家对土地的唯一或主要的经济收入方式是税收。只有一个例外，就是当将领土赋予产权性质时，即政府代理国家将无产权领土竞价出售时，政府可以介入土地一级市场。但这一行为是非营利性的。

 

三、在国家主权下的土地产权

 

8．领土主权与土地产权

 

在中国的领土主权下，自然人和法人可以依照法律获得土地产权。土地产权是该产权所有者对土地的占有、使用、收益和处分的全部权利或分项权利。

 

说明：

 

（1）这一领土主权和土地产权两分法是这一原则框架的一个基础性原则。它将有关土地的法律制度划分为公共领域和私人领域。主要目的是防止公权力机构越过边界进入到私人领域，导致对私人领域和市场规则的破坏。但公权力机构可以在公共领域，主要是对领土的保护、维护中进行活动。也有对私人领域的制度基础，如界定和保护产权，维持市场秩序和公正裁决纠纷方面提供服务。

 

（2）“产权”就是property rights。“土地产权”就是property rights of land。

 

9．领土与政府土地产权、集体土地产权、法人土地产权、其它组织土地产权和个人土地产权

 

在中国领土范围内的土地产权可由各种法律主体拥有，可以有由各级政府拥有的土地产权，法人拥有的土地产权，社区集体拥有的土地产权，其它组织拥有的土地产权，和个人拥有的土地产权。不同主体之间的权利是平等的。

 

说明：

 

（1）上述各产权主体之间可能会有重叠。

 

（2）拥有土地产权的政府法人、其他法人、社区集体、其它组织显然是由自然人组成的，它们将根据所由组成的内部规则产生代表人，代表该法人或集体行使产权。

 

（3）这里的“政府”是指包括人民代表大会、司法机关和行政部门在内的大政府。

 

（4）由于政府是公共机构，所谓“内部规则”，是由该政府机构所由产生的公共规则所规定。

 

10．土地的初始产权

 

（1）土地初始产权是指非经交易创设的、或无法确定是由交易创设的土地产权。中国领土范围内的土地初始产权，应由历史、习惯和法律正当程序创设。

 

说明：所谓“无法确定是由交易创设”，即很久以前经交易得来，经过世代更替，以前的交易已无证据。

 

（2）土地初始产权的历史创设，是指由先人开荒、已无凭证的购买，或政治行为导致且超过五十年而形成的土地产权的创设。

 

说明：“政治行为导致而形成的土地产权”是指中国1949年以来发生的事情。原则是，又要维护产权创设的正义性，又不能清算历史太久。所以有“且超过五十年”之限定。当然，具体是多少年，还可讨论。

 

（3）土地初始产权的习惯创设，是指土地由实际占有人使用、且并无其他自然人或法人要求此种权利的土地产权的创设。

 

（5）从领土中获取土地初始产权的法律正当程序，应是由主权者的执行机构主持，通过公正的竞争出价的形式，由出价最高者获得该土地的初始产权。

 

说明：这里所指“法律正当程序”（Due process of Law），多被用来防止公权力对权利的侵犯，也可用来确证“获得某种权利”的正当性。这里是指，只有经过这样一个法律正当程序，所获土地产权才是合法的。

 

11．由交易创设的土地产权

 

土地产权拥有者可通过自由交易将该土地产权出售给其他自然人或法人。在这里，“交易”是指经交易各方同意而达成的土地产权转移。

 

说明：广义而言，“由交易创设”也是一种法律正当程序。

 

12．土地产权的延续

 

无论土地产权如何取得，产权人的合法继承人继承土地产权，可视为是土地产权的延续。

 

说明：这种对土地产权的继承权不排除国家通过法律正当程序设立遗产税。

 

13．土地产权消灭后的状态

 

土地产权因各种原因（如所有者死亡、又无继承人，因所有者犯重大罪行而被剥夺，河水、海水侵蚀、淹没等）消灭后，还原为没有土地产权的领土。

 

说明：因自然原因而导致的土地实体的灭失，应在该灭失成为长期稳定状态后才应被确认。

 

四、土地产权类型

 

14．土地产权的定义

 

经由上述“土地初始产权”和“由交易创设的土地产权”创设过程获得的权利，就是本《土地法律框架》所指“土地产权”。

 

15．因交易而创设的土地产权类型

 

土地所有权可以表现为“权利束”。通过交易，土地所有权可分割成不同的种类，包括：承包权，佃权（有限期，无限期（永佃权）），使用权（有限期，无限期），地役权，典权，抵押权，以及由交易双方同意的其它土地产权形式。

 

说明：

 

（1）根据制度经济学，“产权”表现为“产权束”。产权可分割。因功能划分的土地产权主要是所有权不同方面和功能的分割。它们由交易创设，也由交易联结。如佃权是所有权中的使用权和收益权的分割。

 

（2）应该说，上面列举的这些产权类型是现实中的通行称谓，互相之间的含义多有重叠。如：承包权和佃权在含义上基本是重合的，佃权也是一种使用权，典权与抵押权比较相近，等等。

 

16．土地产权的内容与性质与产权人的特点无关

 

自然人、法人和其它组织可依法或交易获得上述各种土地产权。政府是一种法人，集体也是一种法人或组织。

 

说明：

 

（1）本来只有一种产权人，即民法意义上的“人”；但历史发展中有很多特殊的形态，一部法律也只能尽量减少特殊性，但还做不到完全的一般化。

 

（2）上述不同产权人的概念也可能互相重叠。

 

17．政府土地产权的创设

 

政府不得直接处置国有土地。中央政府和各级地方政府因需提供公共物品，或政府机关办公所需，应与其它法人一样，按前述法律正当程序或交易程序获得土地。无论以何种程序获得土地，都应足额支付价格。

 

18．集体土地产权的创设

 

因社区公共需要，可设立集体土地产权。现有集体土地产权是历史原因而形成和延续的土地产权，新创设的集体土地产权可由个人之间通过自由协议创设，或由集体法人通过法律正当程序或交易程序创设。

 

19．自然人或法人的土地产权的创设

 

自然人或法人可通过法律正当程序和交易程序获得土地产权。自然人或法人也可因历史和习惯而拥有土地产权。

 

五、土地产权的登记（地籍制度）

 

20．土地产权登记的目的

 

土地产权登记是为了将土地产权状况在政府机关详细记录备案，以供查询，并作为土地产权交易的法律凭据，以及土地产权纠纷的裁决依据。

 

说明：

 

（1）土地产权登记看来只是土地法律制度中的技术性手段，但实际上却是实现和实施土地产权制度的关键条件。中国明清时期编制的鱼鳞图册，是花了很大力气，且领先于其它国家的。西方各国真正实现土地登记制度的时间，是在二十世纪以后；例如英国1925年《财产法》规定强制性登记以后，才真正普遍实施。所以这是一个既关键又难于操作的制度技术。

 

（2）登记是一种特殊的公证，并不是土地产权的唯一要件。

 

21．土地产权登记的条件

 

土地产权登记需出示获得该土地产权的法律文件，如土地产权交易合同，土地产权竞拍中标证明，土地承包合同等；如因历史原因已无相应法律文件，或因实际占有使用该土地八年以上，且无异议，即应使所有相邻土地所有者知晓该登记且无异议。

 

说明：根据印度的经验，在确定地块边界时，可采用全球定位系统（GPS）技术。

 

22．土地产权的登记部门

 

县级政府土地管理部门或法律授权的其它机构为土地产权登记机关。

 

说明：这不排除另一种形式，即由不动产统一登记机构来实施土地登记。

 

23．土地产权登记的撤销

 

非经登记人本人同意或法院裁决撤销该土地产权登记，登记机关不得撤销其登记。

 

24．土地产权登记的类型

 

土地产权登记的类型包括：

 

（1）所有权；

 

（2）承包权；

 

（3）有限期佃权；

 

（4）永佃权；

 

（5）地役权；

 

（6）典权；

 

（7）有限期使用权；

 

（8）无限期使用权；

 

（9）抵押权；

 

（10）其它权利。

 

说明：这里的各种土地产权并不是完全并列的，而可能互有重叠和交叉；主要是将已有土地权利名称汇集于此，便于与现实接轨。

 

25．土地产权登记凭证

 

登记机关应向登记土地产权者颁发土地产权证。

 

26．土地产权登记调查

 

土地产权登记时，应通过网络或其它方式将被登记土地的权益类型和空间信息向相邻土地产权所有者以及其他相关人公示2个月，仍无异议时，可进行登记。

 

当对被登记土地的四至及其它方面存在争议时，应优先由争议各方协商解决，如协商无果，登记机关应进行调查，以最后确定被登记土地的四至及其它方面权利的合法性。

 

必要时，登记机关应实地丈量和测绘相邻产权的土地之间的边界。

 

27．土地产权登记之档案

 

土地产权登记机关，应将土地产权登记信息造册备案，并用地理信息系统技术制作电子的和纸面的图册。公民可凭身份证件查询。

 

28．土地产权登记的争议之解决

 

如对土地产权的登记有争议，可由土地登记机关调解；如不服调解，可请土地仲裁机构仲裁，或向法院提起诉讼。

 

29．土地产权登记错误的损害赔偿

 

土地产权当事人如认为土地登记机关的登记是错误的，且对自己造成损害，并被该土地登记机关或法院认定确是登记错误，土地登记机关应向该土地产权当事人赔偿损失。

 

六、土地产权的交易及其秩序

 

30．土地产权的交易权利

 

交易权利是土地产权所有者的基本权利之一，此种权利只有在特殊情况下，经立法机关同意才可加以限制。

 

说明：这是针对现有土地法律制度实际上否定土地产权所有者的交易权利而言。

 

31．土地产权交易的种类

 

土地产权的交易包括土地产权的卖断交易，租佃交易，使用权交易，承包权交易，租赁交易，典当交易，抵押融资交易，信托交易等等，及其它一切由土地产权所有者与其他民事主体之间进行的交易的种类。

 

说明：

 

这些交易种类也是互有重叠。

 

承包权: 由拥有社区成员资格的人与集体签订的合约，具有固定赋税和固定租率的性质。

 

租佃：租赁土地仅用于耕种。

 

租赁：租赁土地以用于各种用途。

 

典当：将土地的使用权在一定时间交付给别人，并获取相应的报酬。

 

抵押：以土地产权作为担保，以获得借款。

 

32．土地产权交易各方的权利和义务

 

土地产权的卖方（指出售方、出租方、使用权或承包权的出让方、抵押方等）应向买方（指购买方、佃方、承租方、使用权或承包权的受让方、接受抵押方等）提供有关该土地产权的凭证和其它信息，后者应按双方签署的土地产权交易合同的规定，按时履行支付价款的义务及其它义务。

 

土地产权的买方在获得各种形式的土地产权（完整的土地产权、佃权、承租权、一定时期的使用权或承包权、土地产权抵押等）后，应以不损害该产权或其承载物——土地的方式行使该产权。

 

33．土地产权交易的秩序

 

土地产权交易的双方法律地位平等。

 

进行土地交易时，不得采取平等谈判之外的手段，如用政府行政手段或其它手段威胁甚至强制，用威胁报复交易一方或其亲属的方法，达成交易协议。

 

进行土地产权的交易，不得以实现土地垄断为目的。

 

七、集体土地产权的拥有、行使、转让与消灭

 

34．集体的性质

 

集体是我国历史地形成的民事主体单位，是以土地为基础的社区性组织，每个成员拥有平等的权利。

 

集体应由其成员自愿结合而组成。

 

说明：

 

（1）集体组织，尤其是农村集体组织，是我国几十年历史的一个制度遗产。不容否认，在其创立阶段、以及人民公社解体以后，农村集体并不是一个按上述定义组成的组织，一个由所有成员自愿参加的组织，而是由法律字面规定，由政府行政机构决定或影响其内部领导人的产生、财务的处置和管理的组织。但无论如何，集体组织仍然是我国社会中的现实。本《土地法律框架》面对这一现实，并安排出一套由集体成员决定其集体组织命运的法律程序。

 

（2）在集体组织产生之初，是将其作为生产组织设立的。但集体未必是生产、尤其是农业生产最有效的组织形式，这已被家庭土地承包制的成功所证明。所以作为生产组织的集体组织有可能走向消亡。但在城乡社区，确实存在着需要提供公共物品的机构、以及由此产生的对土地产权的需求，所以集体组织可能会演变为社区自治的公共机构。

 

（3）尽管在集体的历史中有强制性因素，但成员的“自愿”应该是在市场经济条件下形成集体的基本前提，并且应该成为现在要求已有集体应具备的重要性质。

 

35．集体的主体

 

在农村，集体的主体是自然村或村民小组；经由若干自然村或村民小组的同意，可以行政村为主体。

 

在城市，集体的主体可以是社区，或若干公民组成的团体。

 

说明：

 

（1）集体组织的单位应是较小为好。单位越小，越接近自然人，越能为集体的作为自然人的成员的意愿所决定；单位越大，越可能脱离集体成员的控制，成为行政部门的附庸。这也被我国集体组织的历史经验所证明。即使是在改革开放之前，当时的人民公社体制也已是“三级所有、队为基础”。其中“队”是指生产队，即自然村。

 

（2）集体组织对外是一个法人，代表这一法人的成员应是通过集体内部的正当程序认定的。

 

36．集体土地产权的法律性质

 

某一集体土地产权可作为单一主体的产权与其他经济主体进行交易或其它经济互动；在该集体内部，该土地产权如何在集体成员间分配，则由该集体内部合约规定。

 

说明：

 

（1）这里并不想具体确定，集体土地产权以何种具体形式在成员间分配，而是给出一个“正当程序”，由集体成员们通过这一正当程序选择。

 

（2）可以选择的集体土地在集体成员之间的分配形式有，

 

    共同产权；

 

    按份共有产权；

 

    股份制；股份合作制；等等。

 

（3）其它经济互动是指非交易的行动，如赠予或继承等。

 

37．集体与个人（或家庭）间的土地产权关系

 

（1）作为社区成员的个人（或家庭），享有成员权利；包括：对社区公共财产的共同拥有权；包括土地在内的社区财产收益的分享权利；在承包权设立时期的承包社区土地的权利及其继承权；在宅基地分配时期获得的宅基地使用权及其继承权。

 

（2）个人（或家庭），无论是社区成员还是非社区成员，通过契约与集体建立了土地承包契约关系，此关系可以被视为永佃权（或“田面权”）；与之相应，集体的土地权利可被视为“田底权”；“田面权”和“田底权”都可分别地、互相独立地进行包括转让在内的产权交易。

 

（3）个人（或家庭），无论是社区成员还是非社区成员，也可通过其它契约与集体建立其它类型的有关土地的一般商业关系。

 

说明：

 

（1）在这里，用“家庭”替代“个人”作为土地产权主体或一般民事主体可能更好。

 

（2）在这里，“个人（或家庭）”可能是有社区成员权利的，也可能是没有的，如从外地来的个人（或家庭）。.

 

（3）关于宅基地，应逐渐取消无偿分配制度。

 

38．集体土地所有权的转让的法律程序

 

（1）集体土地所有权是“田底权”，因而其土地产权的转让就是“田底权”的转让。

 

（2）集体土地所有权的转让要经村民大会或村民小组会议三分之二多数的同意。

 

（3）集体土地所有权的转让并不同时意味着个人（或家庭）承包权（永佃权）的转让。

 

说明：

 

（1）这一制度安排的核心概念，是“永佃权”，以及由此而产生的“田底权”和“田面权”相分离的性质。永佃权在我国明清时期逐渐成熟，到民国也有很大发展，并且清朝在法律上承认并保护永佃权；在其它文明中，如罗马文明中也出现过。在现在日本和台湾地区的与土地相关的法律制度中，甚至还有“永佃权”的正式概念。在我国目前的土地承包权流转的实践中，实际上已经有了与永佃权相类似的东西，也有类似于田底权和田面权出租或买卖的出现。所以，这一安排既有很深的经济合理性和合法性基础，又有现实可操作性。

 

（2）实际上，在所谓“田面权”和“田底权”交易的后面，有一个更基本的规则，即自由契约的规则。只要两个产权所有者同意，且没有负外部性，他们就可以选择各种不同的契约形式与内容。与永佃制有关的田面权或田底权的交易只是这种自由契约规则的特殊形式。

 

（3）在这里，田面权是指永佃权及一部分土地产权；田面权可以独立地、不必征求田底权所有者同意而出租或出售。

 

（4）田底权是指土地产权中减除田面权的权利部分的土地产权；可以独立地、不经田面权所有者同意而出售。

 

（5）永佃权，顾名思义，是永远耕种的权利。这是农业社会中的特定概念。在现代社会，更一般地，可改称为“永租权”，即永远租赁的权利。永租权人承租的使用范围更为一般化。

 

39．集体土地产权转让的所得的分配原则与程序

 

（1）集体土地产权转让的所得应平均分配给最后一次承包地分配时确定的承包权人；如有特殊情况，必须偏离上一条，对某些个人（或家庭）进行倾斜的分配时，应经村民大会三分之二多数同意。

 

（2）宅基地的集体“田底权”转让的所得归宅基地使用权人。

 

（3）经村民大会或村民小组会议四分之三多数同意，集体自身可制定分配原则与程序。

 

说明：

 

（1）这里的“集体土地产权”主要指的是“田底权”。

 

（2）在这里，“最后一次承包地分配时”是指土地承包现状所依据的合法性程序。而“现状”说明，它已被大多数社区成员接受，且显示出最强的社区成员的信息。

 

（3）宅基地在事实上是使用权人所有，所谓集体拥有其“田底权”只是一种概念上的规定。

 

40．集体土地产权的消灭

 

（1）经集体成员五分之四多数的同意，可以解散集体组织；其土地产权可通过契约分别转让给该集体的全体成员；此土地产权转让方案应经集体成员一致同意。

 

（2）集体的土地产权也可部分地出售给集体成员个人（或家庭），但出售应采取竞争出价的形式，出价最高者获得该土地产权。

 

（3）经集体成员三分之二多数同意，集体的土地产权也可部分地出售给集体之外的自然人或法人；但出售应采取竞争出价的形式，出价最高者获得该土地产权。

 

（4）集体成员可自由退出集体，其补偿条件由该集体经过正当程序作出。如果集体成员在退出集体时带走一部分土地权利，也是一种集体土地产权的消灭。

 

说明：

 

（1）根据定义，“集体”是其成员自愿结合的组织，因而也可自愿解散；

 

（2）相对而言，解散集体组织比较容易；而如何处置好集体土地，公平地分配给原集体成员则是集体解散时的关键问题。这里提出集体解散时“此土地产权转让方案应经集体成员一致同意”是为了防止由多数同意而造成对少数人权利的侵害，但同时增加了集体解散的难度。但两者权衡，这一安排还是较为稳妥。

 

八、政府对土地产权的拥有、获得和转让

 

41．政府不可直接拥有未形成土地产权的国家土地

 

各级政府作为法人并不自然拥有、并有权直接使用国家土地。

 

说明：这里强调，政府并不等同于国家；具体的政府机构为了公共目的而需使用土地，也应受到与其他自然人或法人同样的效率标准的约束和法律约束。

 

42．从国家土地到政府拥有土地产权

 

各级政府必须通过法律正当程序，方可从未设土地产权的国家土地中获得土地产权。

 

43．政府对非政府土地的征购：条件与程序

 

各级政府因公益用途而需征收其他自然人或法人的土地时，应按该地的市场价值予以补偿。

 

所谓“公益用途”，是指设立公共服务机关，公共物品，非营利性的教育、医疗、交通、通信和能源等公用事业，和市政公用事业等所必需的用途。

 

如征地方与被征地方对被征土地是否“公益用途”有争议，应提交土地征收委员会裁决。土地征收委员会由本级人民代表大会设立。

 

所谓“市场价值”，是指临近该地的土地经市场交易形成的价格的平均值；在缺少此种市场信息时，可聘请经被征地者同意的独立第三方土地价值评估机构进行评估，并以评估值作为补偿参照。

 

说明：所谓“临近”，是指足够的近，其土地的市场价值与该地的市场价值尽量地接近。

 

征地方应对被征地者的其它损失予以补偿。

 

被征地方有权选择补偿的方式（实物、现金或股权等）。

 

在未达成征地补偿协议前，各级政府不可强制被征地者迁出。

 

在征地补偿水平显著高于市场价值，被征地者仍拒绝接受时，征地行政部门可向土地专门法院申请裁决。在法院做出强制迁出的裁决后，征地行政部门在未履行依法确定的补偿义务之前，征地不得实施；在被征地者得到依法确定的补偿后仍拒绝迁出时，可强制执行。

 

44．政府对土地产权的购买

 

各级政府如因非公益用途（如建设官员住房）而需土地，应依法律正当程序在土地一级市场上竞价购买；或依交易程序向其他土地产权所有者购买。

 

45．政府对土地产权的出让

 

当因各种原因，各级政府不再需要使用拥有的土地时，可将该地产权在市场上出售；出售时必须有多于三个买方竞争出价；如不足三个买方，可聘请独立第三方土地价值评估机构进行评估，并以评估值作为土地出售价格的参照。

 

在特定情况下，各级政府可将持有的土地产权作为出资，出租，或抵押；在做此类交易时，应按市场价值定价。

 

说明：之所以需要三个买方，是因为一个买方相当于自然垄断，两个买方相当于双头垄断，都会导致市场定价机制失灵。

 

九、对政府土地产权行使的监督

 

46．对审批政府土地的监督

 

由于政府用地应按法律正当程序和交易程序支付相应资金，且各级政府及其行政部门的预算要经各级人民代表大会批准，因而对政府用地的审批就在预算审批的内容之中。

 

47．对使用政府土地的监督

 

各级人民代表大会应每年对政府拥有产权的土地使用情况进行调查、审查、评估，发现将政府土地用于不当用途，包括将公益用途的土地用于政府部门官员住房或商业性建筑等，应予以纠正，并惩戒责任人；土地配置不当的，应提出改进要求。

 

48．对拨用（划拨）政府土地的监督

 

各级人民代表大会还应审查和监督：

 

仅在用于公益目的时，政府才可拨用（划拨）土地给相关机构或项目。

 

政府拨用（划拨）土地，应经本级人民代表大会同意。

 

政府拨用（划拨）土地，应估计其市场价值，按此估计推算租金，并要求该土地的实际使用者交纳。如是由非营利性机构使用，则将应交之地租额计入成本考核。

 

如有将政府拨用（划拨）土地用于商业性或非公用目的的，应予以纠正，并惩戒责任人。

 

如有拨用（划拨）土地配置明显不当的情况，应予以纠正。

 

说明：在这里，“拨用”是指在政府已经拥有土地产权的土地分配。

 

49．对转让政府土地的监督

 

政府土地产权的转让应采取竞标形式。否则，予以纠正，并惩戒责任人。

 

50．对开发政府土地的监督

 

应通过竞标确定政府土地的一级开发商以及该开发商的收益水平。否则，予以纠正，并惩戒责任人。

 

十、政府土地收益的上缴、使用与监督

 

51．政府土地产权的经济收益或使用的机会成本

 

政府土地产权与其它土地产权一样，都有其经济收益，其相当于此一土地用于其它用途的收益。

 

52．公法（国有）企业使用政府土地的租金上缴

 

公法（国有）企业使用政府土地，应按市场地租率交纳地租。

 

53．政府机构及非营利性机构使用政府土地的成本考核

 

政府机构因办公所需使用土地，经本级人民代表大会同意，可获划拨的政府土地，但应将此块土地的市场价值记入该政府机构的财务成本，以备考核。

 

一些非营利性机构，经本级人民代表大会同意，也可部分获得划拨的政府土地，但应将此块地的市场价值记入该机构的财务成本，以备考核。同时，该级政府也应将该土地市场价值记入其对社会支出的财务成本中，以备考核。

 

54．出售或出租国有土地或政府土地收益的上缴

 

各级政府代理国家出售国有土地，使之成为自然人或法人的土地产权时，应将出售收入直接上缴国库。

 

各级政府出售政府土地的收入应直接上缴国库。

 

各级政府出租政府土地的收入应直接上缴国库。

 

公法（国有）企业出售或出租政府土地的收入，应直接上缴国库。

 

非营利机构出租政府土地的收入，应直接上缴国库

 

说明：在这里，“国库”并非狭义地指中央政府的金库。《预算法》第四十八条规定：①县级以上各级预算必须设立国库，具备条件的乡、民族乡、镇也应当设立国库……④各级国库库款的支配权属于本级政府财政部门。

 

十一、政府对土地产权的征税、补贴和管制

 

55．对土地产权交易的征税

 

对土地产权交易的卖方的收入，应按该块土地的增值部分以累进比例征收土地增值税，具体按土地增值税法的规定执行。

 

政府法人出售土地的所得，尽管应直接上缴国库，也应交纳土地增值税，以符合财务原则。

 

说明：参照我国现有《土地增值税暂行条例》，税率为增值部分的30~60%。此条例可修改完善，经立法机关表决程序成为法律。

 

56．对持有土地产权或土地资产收益的征税

 

国家对居住必需的土地之外的所有土地产权征税。税率为该土地市场价值的1‰。

 

或者，对土地资产的收益征税，税率为土地资产收益的2.5%。

 

对非营利机构拥有的土地，可酌情减免土地产权或土地资产收益税赋。

 

说明：

 

（1）我们按土地资产价值的4%估计土地资产的收益；按2.5%对土地收益征税；相当于土地资产价值的1‰。所以两者是等价的且互替的；即如果征收了土地收益税，就不应再征收土地资产税，反之亦然。

 

（2）这里的“土地资产的收益”主要是指地租，其它收益形式，如房租或毛利所得与地租有些重叠，如果已经有相应税种，如房屋出租所得税或企业的增值税、营业税，就不应再征土地收益税。

 

（3）在这里，将土地资产收益率的标准定为4%，是因为无风险的一年期银行存款的利率一般在3%，加上一些风险溢价，约为4%。

 

（4）将土地收益税率定为2.5%，是参照了传统中国的田赋率。有研究表明，清未的田赋率约为2~4%。

 

57．对土地产权的补贴

 

（1）改变土地用途的土地产权的使用与交易应向政府土地管理部门申报备案，如该部门认为该土地改变用途不利于公共利益，可给予该产权人相应的补贴，以弥补不改变该土地用途所带来的损失，使该土地产权所有者放弃对该块土地用途的改变。

 

（2）对土地产权所有者将土地现有用途改变为具有更大正外部性的土地用途，可予以补贴。

 

58．对土地产权的限制：国家安全，特定用途，生态环境，限制土地垄断等

 

（1）非政府的自然人或法人不得拥有大型公共水源，通航河道、海洋沿岸等等的土地所有权；

 

（2）任何自然人或法人都不能拥有大规模连片土地（其规模大到可以使该土地产生垄断收益）的产权；

 

（3）对具有一定公共性质且具有垄断性质的特定土地，土地管理部门可限制其地租率水平或其产品或服务的价格；

 

（4）外国人不得购买涉及国家安全的土地，包括军事设施和边境要塞附近的土地等；

 

（5）对生态环境有重要影响的土地不得改变其用途，使得该地或其附近的生态环境恶化。

 

（6）在自然景观、名胜古迹区域内的土地产权拥有者，若要改变土地上建筑或园林等外观时，应经当地自然景观和名胜古迹管理部门依法同意。

 

（7）在水源附近的土地，不得用于污染该水源的用途。

 

说明：

 

（1）这里所谓“大型公共水源”是指在县域以上（含）范围的公共水源。乡镇范围或村范围的公共水源可由乡村自治组织拥有。

 

（2）所谓“大规模连片土地”是指因土地的连片妨碍了竞争、对附近土地的生产带来了不便等，从而产生了垄断收益的情况。到底大规模连片土地是多大，要视是否产生垄断收益而定，对于大规模连续片土地带来规模经济的情况，应加以保护。

 

（3）所谓“具有一定公共性质且具有垄断性质的特定土地”，是指这种情况，例如，一个重要公共设施（如水源、机场、高速公路等）附近的土地，因引水或出入需要经过这片土地，所以该土地产权所有者可能会对引水者或出入者设置垄断高价。

 

十二、政府土地公共管理部门的定义、权力及责任

 

59．土地公共管理权与土地产权的区别与边界

 

（1）土地产权是自然人或法人享有的基础性、一般性权利，土地公共管理权是维护土地产权、在特定情况下限制土地产权的政府权力；

 

（2）土地公共管理权与土地产权没有直接冲突，土地管理权只是保障土地产权的一种辅助性权力；

 

（3）由土地公共管理权不能引伸出类似土地产权的占有、使用、处分、收益的权利。

 

60．土地公共管理部门的性质和职能

 

土地公共管理部门是管理有关国家土地和土地产权事务的行政部门。它的职能是：

 

（1）了解其所辖区域内的国家领土状况，对出现的危害情形加以处理，或上报上级部门；

 

（2）代理国家拍卖国家土地，使之成为自然人或法人拥有产权的土地；

 

（3）登记土地产权；土地产权交易后的变更登记；

 

（4）实施上述的“对土地产权的限制”；

 

（5）代理政府征购用于公益用途的土地。

 

说明：在这里，所谓“土地公共管理部门”是一个广义概念，并不等同于现有国土资源部门，也可以是多个部门，视具体情况而定。如上所述，它或它们的职能包括对全社会土地事务的管理，也包括对政府内土地事务的管理；它既代表国家处理领土事务和其他经济主体的土地产权事务，又代表政府法人处理政府拥有的土地产权事务。

 

61．土地公共管理部门的责任

 

如上述职能不能有效履行，致使国土状况恶化，土地产权不清且受不到有效保护，该土地管理部门应负相关责任。

 

62．土地管理部门的权限

 

土地管理部门不得侵犯土地产权所有者的权利；不得在土地产权登记条件具备时不予登记；不得擅自夸大“公益用途”的范围，进行征购；不得擅自扩大“对土地产权限制”的范围；等等。否则，应予以纠正，并惩戒责任人。

 

十三、土地规划及政府土地规划部门的定义、权力及责任

 

63．土地规划的目的

 

土地规划的主要目的是使城市基础结构能在早期为以后的发展留有充分的与合理的空间。

 

土地规划是在市场作为配置土地的基本机制前提下的辅助性机制。

 

64．土地规划权的性质

 

土地规划权是因市场难以预见城市发展的长远未来，而公共机构可依据专家意见和以市场机理为基础的预测进行超前的土地利用安排、计划或限制，而产生的权力。

 

在这里，“公共机构”是指政府，也可以指一个自治体的公共治理机构。

 

65．土地规划的内容

 

（1）预估城市发展最终均衡规模，包括面积、人口和经济规模；

 

（2）预估和规划城市发展的空间布局（侧重参考性）；

 

（3）根据上述预估，提出城市基础设施和市政公用事业的规划方案（约束性较强）。

 

66．土地规划权与土地产权的区别与边界

 

（1）在原则上，土地产权是比土地规划权更基本的权利；

 

（2）土地规划对土地用途的安排可能会对特定土地产权产生某种程度的限制；

 

（3）当土地产权因土地规划而受到超出合理义务范围之外的损失时，应予以公平补偿。

 

67．土地规划部门的职能

 

（1）提出或委托专家团队提出规划方案；

 

（2）主持征求对规划方案的修改意见；

 

（3）经本级政府向本级人民代表大会送交规划方案讨论；

 

（4）实施、或监督实施人民代表大会通过的规划；

 

（5）根据情况变化，根据授权，修改规划方案。

 

说明：在这里，“规划方案”是指由规划部门主持制定的、并提交本级人民代表大会讨论规划草案。“规划”是指经由本级人民代表大会通过的规划方案。

 

68．土地规划部门的责任

 

如果在实施中发现规划方案存在显著缺陷，土地规划部门应负责任。

 

69．土地规划部门的权限

 

（1）除非本级人民代表大会通过的规划确实限制了土地产权，土地规划部门不得以实施规划为名义，侵犯土地产权。

 

（2）规划部门应明确区分约束性较强的规划和具有参考性、指导性且较有弹性的规划，不得强制实施后一类规划。

 

十四、对涉土地事务的政府部门的限制和监督

 

70．不得主持起草《土地基本法》实施细则

 

涉土地事务政府部门不得主持起草《土地基本法》的实施细则，应委托非涉土地事务政府部门的机构，根据《土地基本法》的原则起草实施细则。

 

71．不得制定偏离和违背《土地基本法》的条例或政策

 

涉土地事务的政府部门不得制定与《土地基本法》相偏离甚至违背的行政条例或政策；否则，应予以纠正，该条例或者政策无效，并惩戒责任人。

 

72．人民代表大会应对涉土地事务政府部门的越权行为予以纠正

 

各级人民代表大会应对涉土地事务政府部门越过《土地基本法》所定义之职能边界的行为予以纠正，并惩戒责任人。

 

73．自然人与法人依据《土地基本法》等法律对涉土地事务政府部门的诉讼

 

自然人和法人都可依据《土地基本法》、《行政诉讼法》和《合同法》等法律对涉土地事务政府部门提起诉讼。

 

74．上级政府部门有权监督下级涉土地事务政府部门

 

上级政府部门应依据《土地基本法》规定之涉土地事务政府部门的职能范围，监督其行为；如有偏离或越界，应予纠正，并惩戒责任人。

 

75．不得干预对土地事件的报道和披露

 

涉土地事务政府部门及其它政府部门不得干预对土地事件的报道和披露，否则，应视为违反《宪法》和《土地基本法》。

 

说明：这里的《土地基本法》，是假定依据土地法律制度的基本原则，通过立法机关表决所创立的法律。

 

十五、土地纠纷解决的司法程序

 

76．对其它民商法律的适用

 

私法意义上的土地纠纷的诉讼，除《土地基本法》外，适用其它民商法律；

 

77．对《行政诉讼法》及其它行政法律的适用

 

公法意义上的土地纠纷的诉讼，除《土地基本法》外，适用《行政诉讼法》及其它法律。

 

说明：私法意义上的土地纠纷与公法意义的土地纠纷的区别，在于前者是平等主体之间依据市场规则在非强制情况下出现的纠纷，而后者是为了行使行政职权引发的土地纠纷。因而，政府部门在遵循市场规则、以民事主体身份与其他主体进行土地交易，也具有私法意义。

 

78．应对政府部门征地行为的合法性和补偿合理性分别裁决

 

当因征地产生纠纷时，对该政府部门征地的合法性争议适用《行政诉讼法》，对该政府部门的补偿标准的争议适用民商法律。

 

79．土地诉讼的司法程序

 

针对任何行政主体作出的有关土地的决定的诉讼适用一般司法程序。

 

80．行政调解或裁决不应具有终局性

 

在各级政府行政部门介入土地纠纷的情况下，行政调解或裁决不应成为排除司法诉讼的理由。

 

说明：此条的立意是，针对中国当下情况，防止作为土地交易一方的地方政府同时又充当调解人或裁决人。

 

81．土地专门法庭的设立

 

各地法院应在现有框架下设立土地诉讼专门法庭；最高法院及各省高级法院应设立土地巡回法庭。

 

说明：因土地是人们生活与经济活动的基本空间，且近年来，有关土地的法律纠纷是我国最主要的法律纠纷之一，所以至少在一个阶段内，设立专门的土地法院或法庭是必需的。

 

 

 

课题负责人：盛洪

 

课题执行负责人：杨俊峰

 

课题组成员：

 

盛洪，天则经济研究所所长，山东大学经济研究院教授；

颜俊，君泽君律师事务所合伙人；

杨俊峰，天则经济研究所特约研究员，公安大学讲师；

徐振宇，天则经济研究所特约研究员，北京工商大学副教授；

程雪阳，天则经济研究所特约研究员，苏州大学王健法学院副教授；

李人庆，天则经济研究所特约研究员，中国社会科学院农业发展所研究员；

杨华，天则公用事业中心主任助理；

白琳，天则公用事业研究中心项目研究员。

 

 

鸣谢：在本报告的研究过程中，我们曾举办过数次研讨会。下列学者和专家对我们研究的初稿提出了宝贵的意见和修改建议。特此感谢。

 

陈剑波    中央农村工作领导小组副主任

程  烨     国土资源部中国土地勘测规划院前院长

党国英    社科院农村发展研究所研究员

傅蔚冈    上海金融与法律研究院研究员、执行院长

高王凌    中国人民大学清史研究所教授

华  生    燕京华侨大学校长

卢  峰    北京大学国家发展研究院教授

陶  然    中国人民大学经济学院教授

王才亮    才良律师事务所主任

王卫国    中国政法大学民商法学院院长

魏耀荣    全国人大法工委民法室前主任

咸鸿昌    南京大学法学院讲师

姚中秋    天则所理事长，北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院教授

张曙光    天则所学术委员会主席

赵燕菁    厦门市规划局局长

郑振源    国土资源部规划司前司长

周其仁    北京大学国家发展研究院教授

周天勇    中共中央党校国际战略研究所副所长，北京科技大学博士生导师

 

鸣谢：感谢河山国际资本集团的支持。

 

 

土地法律制度的原则框架研究

 

目录

 

第一部分：理论

 

第一章  论租税同源、分离与互替

 

第二章  论永佃制的经济性质

 

第三章  土地产权自由交易是节约土地的有效制度

 

第二部分：问题与改革建议

 

第四章  《土地管理法》及其“修订草案”批判

 

第五章  我国现行土地法立法目的之检讨

 

第六章  宪法第十条的问题与解释

 

第七章  我国土地利用制度的现状、问题与改革

 

第八章  土地登记制度在中国的发展及其面临的问题：1998-2008

 

第九章  土地征收、征用制度

 

第十章  土地产权的交易及其秩序

 

第十一章  土地诉讼

 

第十二章  集体土地产权制度的困境与改革

 

第十三章  土地用途管制的问题

 

第十四章  传媒所载强拆恶性案件统计分析

 

第三部分：历史与借鉴

 

第十五章  制度应该怎样变迁：中英土地制度变迁比较

 

第十六章  中国土地国有制的历史演进

 

第十七章  城市土地国有如何写入宪法

 

第十八章  集体土地产权制度的形成与变迁史

 

第十九章  英国土地开发权国有化的教训及其启示

 

________________________________________

 

[1] 据陈光金，2012年全国群体性事件十余万起，其一半左右与征地有关（2013，第13~14页）。可估计群体性事件数量约为12万起，以50%乘之。

 

[2] 据国家统计数据，从1996年到2012年，全国耕地减少约12984万亩，2012年农村人口人均耕地为3.17亩。考虑到被征土地多靠近城市，人均耕地按2亩计算。

 

[3] 国家统计局网站“国家数据”页，2012年城区面积183039.42平方公里，城镇人口71182万人。

 

[4] 转引自《经济日报》2006 年6 月28 日的文章“警惕浪费土地的四种现象”（薛志伟，2006）。

 

[5] 同期通货膨胀率按居民消费价格指数计算，约为29.6%。