今天是这个课题的发布会和研讨会，作为课题发布会，这个研究报告，对土地法律问题做了全面的研究，很好，提出现在的土地问题，提得很准确。提出的一些改革意见，原则上，我完全同意。但是作为一个研究会来讲，对于研究报告的思路有点意见，提出来探讨一下。
盛先生主张现在的土地管理法应该全部推倒重来，不是《土地管理法》的修改问题，应该推倒重来。我觉得不能把现在的法律概念都全部推倒重来。现在的法律概念是大陆法系的概念，不能以英美法系的概念来替代大陆法系的概念。盛先生把英美法的概念用到中国来了，这就出现一些问题。
1、对领土、土地的概念。按照大陆法系的概念，领土是政治管辖权的概念，中国960万平方公里都是由中华人民共和国统治管辖，中华人民共和国对960万平方公里享有主权，把中华人民共和国主权管辖的范围叫做领土。土地是一个经济学的概念，财产权的概念。
英国的法律土地是有双重所有权的，全国的领土都是英女王所有，管辖权跟所有权是一样的，但是中国不能说中国的领土都是国有土地，这跟我国国有土地的概念完全不一样。也不能把土地的概念分成国家形式主权的土地和自然人和法人拥有和行使产权的土地。在自然人、法人拥有和行使产权的土地上，国家就没有主权了吗？这个分类不大恰当。在中国的大陆法系上，主权、治权、所有权有很明确区分，主权、治权是统治权的概念、管辖权的概念，所有权是财产权的概念。有的学者按英国法律的概念把治权叫行政性的财产权，这跟中国完全不一样，所以不能把英国的法律概念挪到中国来。
2、把法律分为公有领域的法律和私有领域的法律，公权只能在公共领域发挥作用，不能侵犯私人领域。这个说法也不恰当。我们对土地所以要有统治权（治权），具体来说，一是产权的立法权，二是规划管制权，三是征税权，四是征地权，是这四权。英国法律里，认为这是行政性的财产权，同中国是不一样的。英国法律上，土地的产权都是对土地拥有的权利，中国的法律体系不是这样的，所有权是经济意义上绝对的所有权，有占有、使用、收益、处分四种权能。把所有权的一部分权能，一部分占有、经营、收益、处分权分离出来，作为用益权给他人使用，按使用目的分作宅基地使用权、建设用地使用权、承包经营权。用益权和所有权不是并列的，只有一定范围的权能。所有权是自物权，用益权是他物权。行使治权（公权）就是保证公民有合理的财产权（私权）同时防止行使私权损害他人利益、公共利益。
3、盛先生把产权的创设和取得混在一起，说产权的创设，有两种创设，一种是市场交易创设，一种是习惯创设。这也不妥。中国的产权可以是权利主体共同博弈的结果，创设一种新的产权，如承包经营权，不是习惯创设，也不是交易创设，而是小岗村的农民跟政府进行博弈而创设的。但是产权的取得可以有不同的形式，可以是祖上传下来的，也可以是政府划拨得来，也可以从市场上交易取得，所以不能把产权的创设和产权的取得方式混为一谈。
[ 郑振源 原任国家土地管理局规划司副司长，研究领域主要在土地资源、土地利用规划、土地制度和政策。本文为作者在2014年9月24日天则经济研究所主办的「《土地法律制度的原则框架》报告」发布会的演讲修订稿 ]
2014-10-
中评网首发
