胡兴东:宋元“断例”新考

  • 胡兴东
    2016-11-24   累计浏览:

 

 

古代这个断例,一般学术界的看法都是判例,就是宋元时期形成了一个判例法的时期。我通过研究,觉得这个结论有很大问题。断例它本身并不是跟判例这个问题有关。这个研究当中我采用了一些新的研究方法,刚才说到这个,有些老师也提到中国法律问题也好,史学问题也好。我也是学历史学出身的,我现在就感觉越来越不了解中国的历史是什么。虽然很多人在讲历史,我觉得我们现在对历史的了解是很有问题的。

 

比如说刚才看到很多老师说,中国古代只有刑法,没有刑法以外的法例。实际上我们研究以后发现,事实不是这样。为了研究这个问题,我认真研读了宋代的一本书,它是宋朝整个法律制度资料的一个汇编,就是《吏部条法》。为什么要研究这个问题?《吏部条法》相当于我们国家的行政法,就是专门关于管理、考核等等很繁琐的一个法例。在这个法例当中我发现,这个法例有一个具体的案例。

 

我考证的还有一个元代。元代的法例当中有一个问题,现在遗留下来的最重要的由政府制定的典型法典有五个。在韩国一个藏书家的古书当中发现了一个法例,也就是有个藏本出现,这个藏本一出现,对我们整个了解这个法例当中的结构,就有很大的可操作性。这个最大的特殊之处就是它由两部分组成。断例的第一个法例现在留下来近二十四条。这么这一来我们就可以直接看到,它是一个完整的法典。因为有一本书是明朝的一个法例。另外我还考证了明代著的一本历史书籍,按我们现在所说的就是不属于官方的法例书。这个学者为了解释当时国家法,就引用了当时通行的法例。在这当中,它引用了九十条,是以个案的形式表现出来的。

 

通过这些材料,我这样说,我这里提到的论文实际上是建立在这些资料基础之上。但是它并没有,我得出来这个结论的材料提供给大家,也就是我这里的结论并不是说像我们论文写得那么简单,它实际上建立在很多资料基础上,构建这个理论体系的。

 

下面我就给各位介绍一下我这篇文章的核心内容。第一个问题,我们知道在中国古代,自从隋唐以来,特别是唐朝,开元二十五年,制定了一个最完美的法典。宋朝基本上继承了唐朝的结构。但是宋朝有一个最大的变化就是增加了“敕”这种法律形式,就是说整个宋朝的法律结构,实际上基本上分两大类,就是刑事法令和非刑事法令。

 

这里面有个最大的问题,为什么是刑事法令和非刑事法令?我认为就是说中国古代的法令,刑事法令这一块没问题,它十分明确。但是非刑事法令,就是我们说的行政法令是很麻烦的,就是令的格式。唐代是明确的法典,整个令的格式也跟刑法无关。三国两晋时期,在为晋朝制定法典的时候,有学者明确解释了当时令和律这两个概念,律就是设定罪名的,令是设定制度的。

 

本来我们中国古代秦朝以后,汉朝以来,令和律是基本的法律分类,这两种分类是:律和是刑法有关的,令是和刑法无关的。那么这涉及到一个很大的问题,刚才很多老师在争礼法的问题。就是实际上中国古代,法的这个范围实际上它是非常广义。那么在律和令的发展过程当中,慢慢就发展成两个系统。我为什么要解释这个问题,就是说整个宋朝的法令基本结构是以法典为核心,基本上就是有令。但有个问题是,为什么中国在宋朝在这个有完整成文法典的情况下,会出现断例的法律形式,以判例法为主。我现在考证出来,其实它分为两大领域。这个比较专业,一个叫法典断例和非法典断例,在当时来说不叫疑难案例,它这个是法上面规定的。还有一种我把它叫做情理法不协。

 

这几种情况是在特定情况下形成的法典。所以在判案的过程中,就需要有一个上下的波动的问题。那么这种波动,实际上它就构建了一系列的新案例。这一个问题是有争议的。在宋代断例的形成当中,它有一种特殊的判案方式。宋朝的特旨断案,实际上是特殊司法制度。我现在的看法是,这个特殊案例最重要的是体系。因为很多学者认为,宋朝最大的好处就是读书人权力的上升,其实这也就是皇帝权力的上升。这个反对的声音是很小的,已经很少有人考虑这个问题。最重要的是,整个宋朝,对所有关于犯罪的都成了特权,也就是宋代它不像唐朝。唐朝是法典化的,宋朝不是通过法典化,而是通过皇帝特旨。皇帝特旨办案的时候一般来说,实际上皇帝的特旨办案,特别成立,对士大夫是非常受控的。其实读书人有些时候,假如认真看,整个宋朝的士大夫,其实这个后面是很复杂的。假如认真考察读书人和皇权的关系,中国读书人可能并不像我们想象得那么伟大。比我们想像的,怎么说呢。反正这个东西我觉得很复杂。

 

那么这一个特旨断案,我又给大家提醒一下,特旨断案跟断例是两个程序。在整个宋代最怪异的现象就是对于断例进行法典化的立法。我考证了这么多,这构成了一种特殊的法律论点。

 

另外一个就是涉及到明代。蒙古人进入中原地区,元代的很多统治被认为是蒙古人对汉化的了解少带来的结果。但是通过考证,我发现一个最麻烦的问题:我们现在对整个中华民族的认同,实际上元朝是最特殊的。元朝中国出现一个很怪异的现象,它在构建自己制度文化的时候,都以唐朝建立的法律制度为核心,直接使用。

 

比如说整个宋朝是不制定律典的,整个宋朝把唐律制定为自己的法典。宋代我们认为是汉人的朝代,其实宋朝的时候中国严格来说分为两大部分,北方少数民族政权和南方的汉族政权。北方少数民族实际上受到唐朝皇帝的封赐,他就继承了唐朝的这种。元朝的时候出现了一个很大的变化,就是并成两种特殊的结构。元代的条格是把宋朝的令格式统一在一种法令当中。

 

后面涉及一个很复杂的问题,就是我们国家的经学。中国没有法理学,从某个角度来讲,整个经学就是构建中国整个制度史的核心。这是我的看法,在座很多都是前辈了。我们要了解中国的政治的话,我觉得最重要懂经学,你先把经学搞清楚了,基本上对中国整个政治就了解清楚了。

 

我考证过法律构成路径,就是有多少条格,多少断例。这是我统计出来的数据,大家可以看一下。我的论文结论是,宋代时期的断例实际上是一个定罪量刑的产品。或者通俗来说,它就是跟刑法有关的法例。整个断例是跟刑法有关的,这就说明一个什么问题?由于宋代把法律刑事分得过于分散,明代重新统合了,晋朝时期的令和律。用这两个来统合中国的法令。那么基本上可以说,中国古代的法律形式当中,有刑事法令和非刑事法令这两种。我现在看法是:在政治上中国古代是专制体制,但是在法律制度上,我不认为是专制。加入从法令本职来说,中国是管制性法令。

 

控制主要是针对民众。所以说刑法主要是针对民众来控制,这种东西是迟的。后来中国古代就通过这种行为,整个进行控制的体制。所以我得出来的结论就是,在中国古代,我们以前说断例是判例这种说法是不对的,但是确实存在着这一个判例法。比如这里我举这一条,这一条是出现在《吏部条法》中的,它是一个条文的形式。

 

再下面这个也是一个条文。但是你认真看下面这个,它是在法典当中。整个条文是用这样的方式来表达,也就是它是一个具体的案件。它主要是打到中央,最终到刑部和中书省,两个机构不同的审理结果。那么它构成一个法律制度。这里我随便给大家举一下它这种表述方式。

 

下面也是一个条文,它的表述方式也是这样的。那么这样我现在的一个困惑就是说中国古代,这样的表述方式能不能称得上判例法?实际上跟我们普通法当中的判例到底有什么差距?等等。我这里要考据的是这么个问题。但在这个领域当中我觉得还有一个最重要的问题,就是我们研究中国古代史,法律制度史,最大的问题是不能看政史。谢谢大家。

 

[ 胡兴东 法学博士后,云南大学法学院副教授、研究生导师。本文为作者2016625日在天则经济研究所与浙江省公共政策研究院主办、腾讯思享会与《东方历史评论》协办的「历史学与制度研究理论创新」研讨会评议演讲修订稿,转载请注明]

 

 

2016-11-23

中评网首发

 

 

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