在一个社会的大群个人之间难免发生有意或无意的彼此侵犯，造成实质性的损害，并产生不安全感。为了避免这种情况的发生，不同文化和历史的社会都发展出各自的道德和法律。人类从动物最终演化成为人，建立道德是最重要的和动物的分界线。经过无数次人和人的博弈，懂得了遵守道德是对一切人都最有利的策略。西方谚语说“诚实是最优策略”。其实，不光诚实如此，道德就是人与人相处的最优策略。动物没有这样的智慧，所以留在动物界变不成人。
至于法律，可以说是道德的底线。突破这个底线会受到惩罚。为什么要对犯错误的人惩罚？最早的起因是为了报复。古代没有专职的侩子手，行刑多半是由被害人的亲属担当，说明刑罚带有报复的目的。以后，刑罚的目的也是为了警告大众，侵犯别人是要受惩罚的。在中国死刑分许多种，有全尸的，有身首分离的，还有更残忍的凌迟处死，要经受千刀万剐，不让犯人痛痛快快地死去。受刑的痛苦程度和罪犯所犯错误的严重程度有关，其目的也是给潜在的犯事者事先的警告，能起到预防犯罪的作用。这样的目的比起单纯的报复，有了进步。因为考虑了社会的需要，不仅仅是个人的事。在我国，大多数人并不很懂法律，但都知道杀人要偿命。其实杀人是不是要偿命要看很多条件而定，但是在老百姓的眼中杀人偿命好像是天经地义，不容怀疑的。杀人偿命的背后，其理由就是报复和预警。或者说，刑罚的目的是报复，后来又将其目的调整为预警，警告潜在的犯罪人犯罪将会受到惩罚。
刑罚的目的从报复发展到预警，这是一个重大的进步。然而刑罚当否真能起到预警的作用，能够防止犯罪？是不是还有更进步的目的值得追求？这个问题似乎很少有人去思考。在我看来，刑罚能够对犯罪起到预警作用，在逻辑上有许多漏洞，在实践上也缺乏经验的证明。刑法规定了什么样的行为将施加什么样的刑罚。如果刑法真能起到预警的作用，就假定犯罪人在实施罪行之前必定掂量过犯罪所得和刑罚所失何轻何重。这样刑罚才能够避免大大小小的犯罪。可是事实上很少的犯罪是精心计算得失而做出的决定，多半是在心情激动下的鲁莽行为；或者心存侥幸，以为罪行不会被发现。所以靠刑罚来减少犯罪并不靠谱。
犯罪而能够受到刑法的惩罚，条件是犯罪人能够被抓获。大多数罪犯都有侥幸心理。如果不被抓获，任何刑法都不起作用。所以预防犯罪事先要破除犯罪人的侥幸心理，然后才谈得上如何惩罚的问题。一般人都认为，人海茫茫，在人海中抓获犯罪人的机会非常低，所以有侥幸心理。其实，在现代科技手段下，抓获犯罪人几乎是必然的。现在指纹和DNA有全国联网的信息库，特别是DNA的采集非常容易。掉一根头发，吸烟留下的烟蒂上都有DNA的信息。在我国使用公共交通都要凭身份证，我国还兴建了天窗视频网，到处都有视频监视。犯罪分子面对的是天罗地网，极难逃脱。所以说，为了预防犯罪与其加重惩罚，首先要杜绝罪犯的侥幸心理。让罪犯认识到，你留下的最细微的痕迹都会被有效地追踪。
如果所有的罪犯妒能被抓获，我们应该给他们什么样的惩罚呢？这是本文所要讨论的重点。回答这个问题，首先要想清楚，给罪犯处罚的最终目的是什么？前面说了，惩治罪犯的目的已经从报复进步到预警。但是我感觉这样的目的还是不够的，在这里我要提出来，惩治罪犯的目的不仅仅是预警，更应该是减轻全社会的痛苦。有人犯罪，社会因此遭受痛苦。事后应该想方设法减轻社会因此而遭受的痛苦。其实，对可能犯罪的人预警，也是为了减轻社会可能遭受的痛苦。所不同的是：预警只是对少数可能犯罪的人起作用，而减轻全社会的痛苦则有更广泛的目标。
通常的情况是受害人受到伤害，施害人被惩治。一般的惩治方法就是把施害人关起来坐牢。犯人进了监狱等于进了保险箱。不愁吃，不愁穿，不愁没有地方住，也不愁没有钱看病。如果是终身监禁，他一辈子不愁生活。此时真正受害的不是施害人本人，而是他的家属。全家少了一个主要劳动力，没有了经济来源，必将陷入巨大的困难。最典型的案例是一个家庭中，夫妇双方一方是受害者，另一方是施害者。受害者已经身亡，施害者被处长期监禁。子女失去了父母，成为流浪儿。这样的例子一点也不少。光在沈阳类似原因的流浪儿就有好几百。当地有一位顾姓妈妈专门收留父母双方都因刑事监禁成为流落街头的儿童。流浪儿童是无辜的，但是成为法律的伤害对象。所以现在的惩治对象表面上看是罪犯，实际上却是他的家属。而家属是无辜的，却被法律所要求的惩治方法加害了。
我们往往认为罪犯就是恶人，受法律的制裁，罪有应得。事实上除了绑票、抢劫杀人、杀人灭口等恶行，大部分的罪犯都是不懂法律，或一时激情，事后都万分后悔。他们都不是本质上的坏人，他们的犯罪确有可以原谅的地方。比如有许多家暴案例，忍无可忍的妻子把实施家暴的丈夫杀了，原谅她们一次，未必对将来的社会造成危险。反而对减少社会的痛苦，构成和谐社会是有帮助的。可是我们现在的法律完全没有考虑到这种可能，只是一味强调依法严惩，以为靠严惩就能减少犯罪。
法官按照法律判案，在现行的法律框架下很难改变上述困境。法律本来是为了减轻社会的痛苦而设。但是结果却进一步地伤害了社会。估计有一半多的刑事案判决的结果是伤及无辜，等于在伤口上再撒上一把盐，增加了社会的痛苦。还有将近一半的判决对不是恶人的罪犯实施无情打击。人类遭受的痛苦有的是自然造成的，地震、洪涝、火山喷发，这类苦难由于科技的进步和社会组织的改善很大程度地减轻了。有的是人类社会自我迫害造成的，如战争、在阶级斗争或其他名义下的大规模的全民互害运动。这些苦难在目前的中国并不是现实的危险。但是法律造成的社会苦难是一个现实而且到处存在的事实。这种错误如何纠正？我不是法律专家，想不出来。但是这种极不合理的现象确实值得我们密切关注。
[ 茅于轼 著名经济学家，天则经济研究所荣誉理事长，人文经济学会理事长 ]
2017-1-6
中评网首发
