实录
最近北京天则经济研究所组织了《中国土地权利的制度构造》双周研讨会，王卫国教授作了主题发言，石小敏、卢跃刚、周政、盛洪等学者参加了讨论。下面是这次研讨会的主要内容：
一、我 国 土 地 权 利 的 历 史 和 现 状
土地是十分重要的资源，而且是有限的资源。中国更是人多地少，稀缺性更为严重。从历史上来讲，政治上很多的动乱，很多的革命都同土地问题有关，共产党闹革命最初就叫土地革命，所以它不仅仅是一个经济问题，而且是一个政治问题，这些年来，围绕土地问题，社会上很多矛盾在那里集点，是中国不管政治上、经济上都迫切需要解决的一个问题。长期来我们的土藉管理，局限在土地行政管理，就是怎样用行政手段去维护土地的秩序，后来他们自己也意识到光这个已经不够了，因为从70年代以来，中国的土地权利结构发生了很大的变化。其主要表现为：第一、土地由"公有公用"转为"公有私用"，土地使用权在土地权利体系中的地位日益突出；第二、土地由"不可流转物"变为"可流转物"，地产市场出现并迅速发展。土地资源已经脱离了计划分配或公用的轨道，现在土地已经到了个人，或到了单位，由法人来使用土地，土地利益已经个体化了，土地利益个体化后，就要形成个人之间在利益分配格局上的权利，要求建立土地的归属和利用的秩序，因此要从土地民事权利的角度来阐明这个问题。
我国在制定土地法，已经时间很长了，但一直搞不下去，主要是在土地民事权利上，它没有一个基础，而且过多地纠缠在历史问题上，在怎样处理一些历史遗留问题上，纠缠不休，所以搞得很不成功。
现在全国人大很快要启动物权法，因为物权法是民法的一个很重要的部分，民法中财产权有两大部分：一、物权；二、债权。物权法的核心部分是土地权利。中国物权法如出台，那将是中国法文化变迁的一个重要方面。
二、我 国 土 地 权 利 的 体 系 及 其 特 点
1）维持土地公有的情况下，强化用地人的使用权地位。中国要搞物权法，土地权利必须要立足于中国的现实，但中国的现实是动态的东西，我们不能看到今天的格局，按这个格局来写，还要看历史阶段的发展，从文革结束到改革开放，我国的土地权利格局有两个最重要特点，一个是土地"公有公用"转为"公有私用"，过去公有公用，国有土地这一块按计划分配，你要用土地，打一个报告，国家从现有土地中划拨一块给你，或征用后再划拨给你，无偿使用，农村实行人民公社，集体劳动，一大二公，也是公有公用。而现在，无论国有土地或农村集体土地，都是私人在使用，这是很大的变化，但土地的终极归属—公有制没有变，这就是目前的格局；第二个特点就是土地开始进入市场，地产市场开始形成。通过市场来调节土地资源的供求关系，过去的供求关系靠计划，靠政府行为，现在不了，需要通过市场，一方面是通过合法的公开的土地市场，另一方面是通过所谓土地隐形市场，凡拥有土地的人，不管是通过划拨的方式，还是农民用承包方式取得的土地，不管土地怎么来的，都有潜在和现实的动机把土地用来交易，包括国有企业、学校、图书馆，都有进入市场的强烈态势。
从总的趋势来讲，从公有私用角度来讲，重点是保护私用。在维持土地公有前提下，靠强化私用，也就是靠强化用地人的使用权地位来实现一种私有化、半私有化这样一种东西。只有这样才能清晰土地使用权，获得物权法上一种产权地位，只有有了产权载体的时候，它才能进入市场进行交易。科斯理论认为，产权是交易的前提，产权在法律上要不清楚的话，你就很难进行正常交易，长期以来，这个问题是比较模糊的，如农村中承包经营，到底是物权还是债权？很多人认为，这是合同上的权利。农民为什么拥有土地？因为有一个承包合同，有一天发包方终止这个合同，农民就得不到保护了，发包方可以发给所有人，他凭物权与债权的地位在你的土地上采取这种那种行为，所以这个问题涉及到土地资源利益格局，应当把它明确起来。所以现在我们需要构造土地权利。
联产承包制实行后，开始形成个人用地，或以农户为单位的土地使用。这样的格局强化了使用权。实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利，如他物权、用物权，法律机构没有明确地把土地经营权看成是物权，一个很大的理由是说，土地承包经营权它有一个向前发展的需要，到目前为止，土地管理局对土地进行登记的时候，农村承包经营土地权它是不登记的，这就意味着不予明确确认，因为各国对物权都是登记保护的，你没有登记意味着你的权利地位不确定。所以现在我们需要做出一个土地权利结构体系。
2）土地所有权非市场化，由土地使用权充当市场交易的权利载体。在我国，土地使用权处在一个非常突出的地位，它基本上是与土地所有权相提并论的，就是说，它代表了这么一个趋势：现实中国在相当长一个时期我们没有理由要去取消土地公有制这么一个格局，从历史上看，农村土地兼并历来都是国家一个十分头痛的问题，如果没有国家土地公有权在调整的话，将来土地兼并后，激化的社会矛盾不能不使我们感到忧虑，所以公有权理论有它意识形态的理由；另一方面也有它现实的理由，就是主张取消土地所有权公有的人，也不能不承认在目前中国现实条件情况下，还做不到土地私有化。在没有这个可能的情况下，我们只能承认在土地所有权公有下，我们不妨把土地所有权的内在功能移出来，把它放在另外一个权利载体上，放进土地使用权里面，把它现实地占有、使用、收益、处分四大权能放进土地使用权里面去，让土地所有权很多情况下处于休眠状态，或者处于无所作为的状态，然后把土地使用权活跃起来，让它在市场上充当土地所有权本应充当的角色，名义上土地公有，实际上土地私用本身也是一种所有权，使用权利本身也是所有权一种标记。我拥有的使用权也是一种所有权，我在占有、使用，处分、收益方面也是一个所有者，丝毫不妨碍把土地推向市场，这是有先例的，英美法制中的地产权，土地归国王所有，美国是州所有，但你也拥有一种权利，就是可以不受任何人干扰，受到法律保护，也可使它进入市场，进行交易，实际上满足了所有权在市场经济中它所有的功能要求，这就是我们的土地使用权可以进入市场、可以出租、可以抵押、可以转让，国务院条例承认这一点，而所有权本身是不能周转的，法律把它冻结起来了。而通过使用权方式把所有权的各个功能都分解到民事主体的头上去了，你国家所有权就是一个名义了，这样一来，实际上原来的公有就变相私有了，只有走到这一步，你才能形成土地市场，才可能形成土地利益，利益得到政策保护，产权这东西才可能形成，这就是我们的构思。
3）两种土地所有权并存的体制。一部分学者主张土地全部国有化，从理论上说，土地全部国有化，有它的道理。现在集体所有制中的土地，你说它是公有，其实集体是一个小单位，它是一个小公，而不是大公，在南方很多地方集体是以一个村为单位，而有的村最后变成了一个公司，有很多地方集体组织实际上是名存实亡，所谓代表集体的是那几个村干部、乡干部，你问谁代表土地集体所有权，就是那几个村干部、乡干部，而其中有些人利用土地所有权，作为欺诈压迫农民的手段。
可是你要搞私有化那可是大问题，分田分地正忙，那时社会就会产生不稳定就，最后的结局未必会导致一个公正。现在有一些农村弱肉强食，某些人独霸一方，国有化实际上国家控制不了，而搞私有化，谁来操作土地私有化？很难做到，搞一个庞大的土地管理机关吗？根本办不到。
1949年，土改不过是将地主私有变成农民私有，后来通过合作化、人民公社等这些带有强制性的运动，而没有通过法律把农民土地私有权给剥夺了，把土地变成公有了，最后出来一个"中共中央农村工作六十条"。
六十条规定，"三级所有，队为基础"。公有制分好几级，公有分公社所有、大队所有，要正本清源，就要把土地还给农民，但几十年过去了，农村土地格局发生了很大的变化，原来土改时的土地所有人可能已经不在了。现在很多耕种土地的人，土改名册上可能没有他，那么你要引用土改时的利益格局，肯定不行。
实际上要鼓励农民爱护土地，安居乐业，最好的办法就是土地归他自己，但是私有化也很难。国有化后再出租给农民，这实际上是倒退到几百年以前去了，那么怎么办？只能顺其自然，承包经营后，形成了现在这么一个格局，那么最好顺着这个格局，把农民承包经营权强化，强化以后使他获得一个类似的物权，或所有权，通过这个予以逐渐地强化，如果将来某一个时候，水到渠成，集体所有权已没有什么存在意义了，那么就不妨把土地使用权界定为所有权，或者就这么个格局维持下去，也没有什么不可。
为了把使用权强化起来，就要对所有权进行限制，最大的一个限制就是坚决贯彻土地所有权非市场化这么一个方针，因为土地所有这个格局一下子改变不了，如果允许国家以土地所有人的身份拿土地到市场上去交易的话，那么就会形成利益的冲突；所有人和使用人的利益冲突。从法律上讲所有权是高位的，它有可能去做有利自己的事情，这会导致私有私用格局被逐渐削弱。然后政府又开始分配土地，导致计划经济时代划拨土地做法的复活。
4）实行国有土地使用权划拨与出让"双轨制"。有一部分是划拨土地使用权，一部分是出让土地使用权。无偿使用土地，效率是非常低的。在现实关系中，划拨的土地不能进入市场，如果要进入市场，必须转换成出让的土地，然后再进入。
这二块是现在一个很大的问题。有相当一块划拨土地是经营性的，划拨给企业以后，要他转换成出让的土地，它要交一笔钱，那么这个交换的成本就会很高，现在很多企业根本就交不起这个钱，由购买者交，购买者也觉得负担太重，那末谁都不愿意交这个转换的成本，那怎么办呢？就采取很多变相的方式，拿划拨的土地来进行交易，比如搞联营、出租建筑物、土地随意出租、中外合资合同，以土地入股等种种方式来规避规定，实际上根本挡不住大量划拨土地进入市场，这样一来，本来出让土地是很规范的，而取得的土地的权利地位也很明确，法律上有充分保障，但人们为了不愿付成本挺而走险去打擦边球，进入灰色地带。这样做带来的结果是取得土地的人他的权利地位在法律上是不确定的，缺少保障。成本虽然低，但他未来的利益没有保障，这种情况下，取得土地的人就搞短期行为，捞一把就走，他不相信几十年后他在土地上的权利还能得到保障，乘目前政策宽松，先捞一把。
除此之外，还有一个因素，国有企业现在非常困难，为什么不可以让他们把他们的土地资源运动起来，把它用活，把这一块资产盘活，它就可能走出困境，为什么我们要把它卡死，手拿着一块好地不敢用，即使敢用，但如果走入土地隐性市场的话，在没有法律保障情况下，那么他得到的回报也是很低的，因为买者有一个风险成本，他肯定会压低价格。
今后双轨制的意义在于，公益性的用地可以无偿取得，办医院、学校、国家机关采取无偿划拨，那时候这部分土地再进入市场，就要从严查处。现在企业以土地进入市场，拿土地搞经营，跟别人联营，搞些经营性场地出租，确实情有可原，知道不合法，但没法管它，因为企业要吃饭。这种情况下，国家不如干脆把土地界定给它，然后规定，凡经营性用地，全部界定为可转让的土地，而公益性用地，则不允许搞经营，这一条坚决卡死，然后逐步逐步把土地关系理顺，以后就可走上轨道。调查发现，自1991年发布土地出证条例后，需要大量用地的人，千方百计想从国家那里得到划拨，因为成本低，而且有法律的空子，他们不愿走正道，所以正常的规范的土地市场很难发展建立起来，它受到土地不规范的隐性市场的冲击，这对我们今后的经济秩序也好，经济的发展也好是很不利的。
现在凡经营性使用土地都不愿由租让去取得。
5）对集体土地使用权交易作较大限制。国有土地中出让的这一块应完全放开，并把土地使用年限拉大，国务院1991年条例规定，土地使用权到期收回后，土地上的建筑物、附着物无偿归国家所有，这是不正确的，有点象是剥夺，你说使用期限50年，而钢构建筑物，使用期都在100年以上，人家投了那么多的钱，而土地使用权期限又那么短，这不是鼓励大家建质量不高的房子吗？城市里建的房屋都是破破烂烂的，正好用它50年，好房子到期就归国家啦。
解放以来，我国房屋所有制从来是不搞没收、剥夺的。不能因为他曾经使用过你的土地就成为没收别人在上面的建筑物的理由，你土地出让时，使用人是交了钱的，公平交易，所以没收完全没有道理的，可见部门立法代表其部门的利益，有利于国家。但立法应该是中立的，而且本着公平、正义原则，给出一个合理的方案，刚才说的暂行条例，无论从法律上、经济学上都是通不过的。
对农村集体土地使用权应作较大限度的限制，其中一个最简单的理由就是耕地少，这是一个没有办法改变的现实。不错，我们需要一个更加自由的土地市场，为什么不可以让农村土地交易更自由些呢？从理论上讲，找不出什么更多的反对理由，但这是一个现实问题，中国的耕地愈来愈少，人口愈来愈多，12亿、13亿、16亿，这些人要吃饭，我们还不能依赖国际市场上的粮食供应，这是法律理论、经济理论不能超越的现实局限。因此重要的是要对土地的使用作出限制，耕地不能随便改作它用，如不能随便盖工厂，由此引起对它转让范围的限制，跟着出现对用途的限制，这同城市土地市场不同，有差别。
由此就引起对它转让范围的限制，你既然要它作耕地，那么城里人要去买土地就不行，城里人显然不愿意耕地，他买到土地或者盖房子，或者搞什么别的东西，不是当地居民，你就很难相信他买土地是为了耕种，有各种原因对它的用途加以限制，转让主体的限制也就出来了，这显然与城市地产市场不同，城市的土地你买过去作什么都行，只要不违法，你卖给谁都行，一句话，中国土地资源稀缺性和中国的吃饭问题严峻地摆在那里，不得不从法律政策上作出这么一个选择。
6）土地他项权利，指除土地使用权以外的他物权，从理论上说，它进一步突出了土地使用权，它的独立性和特殊性。关于土地他项权利，目前我国还在发展变化中，很多东西还不确定，土地他项权利很重要的特点是在一块土地已经有了使用人的情况下，在同一块土地上还有不同的利用基础，而它确实也能满足多方面的利用需要，在这种情况下，你不妨设置其他的土地权，达到有限土地充分利用，如通行权、过水权、埋管线权、空中架线路权等等。在城市买一块地盖房，但地下还可以利用，空中还可以利用，而我自己没有要求、不需要利用，但别人有这需要。空中权、地下权是现代发展起来的，然后土地还可用来交易，比如抵押，中国地产市场的形成，对中国金融是有好处的，例如香港，香港的金融为什么那么活跃，而且长期来还做得很规范，重要的一条是它的地产价值高，它可以用一块土地获得相当大数额的贷款，香港弹丸之地，却能运行这么大量的、大额的资本、资金借贷量每年那么多，很大程度上应归功于它的地价高，最近听说它的地产价格跌了，这对它的金融是很不利的，那么中国地产市场如果活跃起来，把地价升起来，在一定程度上对活跃金融会有好处。如债务人不能履行义务，银行就把你的一块地拿过来，卖出一个好价钱，我银行损失就小得多，目前海南地产萎缩，没人买，它的金融就不好办了。如果有一天中国地产市场做得比较活，做得比较大，那肯定对我们国家的金融问题会有好处，交易活动的信用保障将会更加充分。
几 个 值 得 研 究 的 问 题
1）土地一级市场与二级市场的关系。刚才讲了如何把地产市场活跃起来的问题，活跃起来以后，我国地产市场将分为一级市场与二级市场。什么叫地产一级市场？就是国家出让土地的交易，国家向土地使用人出让土地，二级市场是出让土地使用权，然后是转让、出租、抵押，即利用土地使用权来从事交易。现在一级市场控制在国家手里，这样就形成一个政府行为，它对整个地产市场有相当强的调控能力，另方面，每一块进入地产市场的土地都要交一笔入门费，一级市场等于国库同使用者在进行交易，它没有一种灵活性，它按照一套估价程序估出价后，就没有讨价还价的余地，如果它的价位定得高，那么入门费就很高，很多人就很难取得土地，如果价位定得低，那么入门费也低。国家设一些土地经营公司，通过二级市场地价也高不起来，高不起来也有高不起来的好处，也有高不起来的缺陷，这样一来二级市场也活跃不起来，现在我们国土局有一个设想，将来一级市场也采用平等交易，用信托方式、委托方式把要进入市场的土地交给公司，实际上利用投资的方式把土地投到土地经营公司里去，然后，土地经营公司进行交易，这样一、二级市场实际上就合并了，就没有一级市场了，这是一个设想，可行不可行可考虑，它究竟会带来什么问题，也很难预料，这是一个非常复杂的问题，这种体制转轨，利弊得失究竟如何，这是个值得深入思考的问题。
2）城市地产市场的法律调控问题。土地市场法律也就是交易行为法律的监督控制问题，国外如日、韩的经验，它们对土地市场干预的程度是比较高的，也有些国家如美国，对土地市场干预是比较小的，在中国采用什么调控手段，调控的力度到什么程度，这个问题需要认真研究，如果放得太松，自由化程度高了，就会出现土地的投机，有时土地经济象股票、期货一样成了泡沫，土地的取得不是为了使用，而是把它作为一种操作的题材，然后大家在那里预期，地价将来会达到什么程度，如果形成这样一种泡沫的话，这就是一个问题。要控制，那么控制到什么程度合适，控制太死了也不行，这是比较困难的问题，如何规范政府的行为，赋予政府部门或土地管理部门，或其它什么部门什么权力，它们权力行使的边界在什么地方，这是需要进一步考虑的问题。
3）农村土地所有权的改革方案问题。我们现在选择的是顺其自然的方法，虽然这样，你总还得有一个引导的方向。将来发展的趋势、将来怎么走，是今后需要研究的课题。
4）国家土地征用。不少人认为国家土地征用权是个问题，这几年国家耕地大量流失，就与此有关，个别人搞钱权交易，更加重了这个问题。
近几年南方农民同当地土地征用单位多次发生暴力对抗事件，最后导致农民同当地政府暴力对抗，因为征用土地是得到政府支持的，有的地方政府动用警力，到当地抓人、打人，土地征用激化了社会矛盾。因此，有人主张对土地征用权要严格限制，纯粹为了商业性利益就不能动用土地征用权，因为土地征用只能是为了公益性目的，不能为了私益性目的。在中国土地征用费用是很低的，比租地费用还低，大家都想通过征用的方式来获得土地的使用权。
所以，完善我国土地权利制度是一个十分迫切的任务。
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