我本来想做的报告是关于自然法的，但是由于三位老师的原因，启示我想换一个主题，讲一讲1911年和1912年的立宪时刻。哪三位老师呢？一位是许纪霖，他讲了相关的话题。一位是萧功秦，他昨天讲到了宋教仁是临时约法的起草人。一位是韦森，我昨天想发言的时候，他没让我发言，更让我想讲一讲。
1911年和1912年是中国历史上非常重要的年头，确实也可以说是最大的转折年头之一，因为帝制在1911年被推翻了，共和政权在1912年正式成立了。到了1912年临时约法颁布了，一般认为是20世纪上半叶最重要的一部宪法性文件。我想说的是，其实，在1911年已经有一部正式的宪法文件进入了实质的起草阶段，而且本来打算在1912年正式颁布的，被1911年辛亥革命打断了。不仅如此，这部宪法还成了法律史上的“失踪者”。
这部宪法就是1911年的钦定宪法草案。这个草案确实在法律史和历史学界几乎没有被人提及过。大概是北大王小秋教授稍微提起来过，我自己是在读这个宪法的主要起草人汪荣宝日记的时候才知道1911年有这个宪法存在。1908年清政府出台了钦定宪法大纲。2008年的时候学界还有一些对钦定宪法大纲百年纪念，我很感动，因为这种纪念意味着承认它是中国历史上第一部官方颁布的正式宪法性文件，这个宪法大纲颁布的同时，清政府宣布要用九年为期，就是到1917年正式通过一部宪法，并且在通过宪法的同时有一些实质性的宪政举动，比如说要在哪个期间通过议员选举法，议院法，预算、决算的议案等等。不仅如此，实际上关于司法改革，那时候也有明确时间表，哪年做到什么，都是非常清晰的。
刚才曾亦老师也讲到预备立宪怎么样也需要时间啊，我觉得确实需要时间。但是那个时候民众着急，非要快点，促使清政府在1910年的时候决定到1912年就颁布宪法，就是我刚才讲的钦定宪法，1911年的时候钦定宪法就进入实质起草阶段。宪法起草小组的两个组长是两个满族贵族，剩下三个主要起草人，重要的是两个起草人，一个是李家驹，当时40岁，任资政院副总裁，还有一个是汪荣宝，汪荣宝那年才30来岁，他们是在1911年4月份正式开始宪法起草，依据两个文件，一个是钦定宪法大纲，再就是日本宪法学理和日本宪法，两个起草人是从日本留学回来的。他们自己感受到1911年确实不平静，这个立宪时刻不是豪迈的，而是心情沉重的。汪荣宝的日记非常清晰的记载了这个起草过程，有意思的是什么呢？当年8月的时候，宋教仁和他分别读了同一本书，是当时日本宪法学家刚刚写的关于宪法的书。这两人，一个是革命的宪法学家，一个是皇族的宪法学家，都想从其中汲取营养。10月份基本上这个草案起草结束。辛亥革命那天汪荣宝自己还有点不以为然，但是刚好起草完了。这部本来在次年要面世的宪法，在10月份这一个月里发生巨大变化。10月底资政院开会，面对辛亥革命带来的狂飙运动，想有回应的做法，其中一条是马上颁布刚刚起草的宪法，但已经没有用了。而且有一些当时承诺式的法律文件，让汪荣宝起草，他拒绝了，已经是大势已去。
实际上在这之前，汪荣宝感受到了革命的压力，同时还感受到了朝廷内部守旧派的压力，因为他们这些新党成员，包括汪荣宝、杨度、曹汝霖，正深受守旧派批评。同时，资政院里面还有一些激进的人批评他们，他们左也不是、右也不是。那时候言论自由幅度比较大，在资政院里面甚至有这样的讨论，说现在政府假的，立宪假的，专制才是真的，这样的政府不行。汪荣宝在朝廷内部被这两派势力共同攻击，与此同时还有一个更重要的力量，就是外面革命同盟会的力量。就在1906年清庭刚刚宣布预备立宪的时候，同盟会成员就对此开炮，意思就是你没有立宪的资格，也不可能实现立宪。在革命党看来，清庭不管立宪还是不立宪都不行，都得被推翻。这就是清庭宪法的命运，随着辛亥革命爆发戛然而止，以至于它成为一个失踪者，法学和历史学对他都没有注意。我最近还到一档馆看了一下，结果说那批档案不能看，我要找一个机会才能找到它。这是钦定宪法，立宪时刻失败了。
接下来我讲临时约法。昨天萧功秦老师讲到了临时约法起草人是宋教仁，我要说不是，这其实不是一个史实的问题，也不是一个知识产权的问题，而是涉及到对临时约法起草过程进行重新梳理，以及对当时的权力博弈进行一个重新观察的过程。
再说临时约法起草之前，我要说一个临时政府组织大纲，这是在1911年12月3号，由当时的各省都督的代表会议通过的，就是未来的一个组织大纲，带有宪法性质。这个组织大纲有两个我们今天看来的亮点，一个是里面有内阁，有各部部长，但是没有总理存在，完全是美式做法。我想这里有一个原因，因为辛亥革命本身就是各省独立、重新聚合、组成一个新的中央政府的过程，有点像一个联邦制的过程。独立各省权力非常大，话语权非常大，就在会议上通过了组织大纲。当然这个组织大纲确立这样一种总统制，其实也跟人有关。因为孙中山经过努力，确实也成为总统候选人了，那时候总统候选人不可能只有一个人，曾经有一个方案是让黄兴做总统，宋教仁做总理，所以宋教仁为什么一直执著于内阁总理制，跟这个有关系。孙中山说搞内阁制，设一个总理，我这个总统就是假的，用了一个词叫做“神圣的累赘”，在国家框架里面一个虚权的总统没有意义。他说要设就设美国式的总统制，实权总统制。这是一个值得注意的。
另外一个，这也是它很快被取代的原因，就是临时政府组织大纲里面没有规定人民权利和义务，没有这个条款，很难成为一部宪法。所以，因为需要一部想把人民权利跟义务放进来，同时又对别的权利进行重新规制的这样一部宪法，临时约法才提到了议事日程。但是这个约法的起草跟宋教仁有没有关系呢？有。在提起的时候有，为什么？各省都督代表会议变成了民国参议院。参议院成立以后就要行使代国会职权。成立没有几天孙中山带来一个法律草案参考稿，说听说你们打算对临时法案修订，搞一个临时政府组织法，我递一个草案供你们参考。参议院当天讨论说不要，退回去。为什么？在参议院看来宪法起草是参议院、是国会的事，政府没有资格来给我提供这么一份草案。所以就把它原样退回。所以说宋教仁如果说跟临时约法有关的话，就是在这里有关。这个临时政府组织法草案是宋教仁起草的，他是当时临时政府法治局局长。当然在此之前萧功秦老师讲到的宋教仁用一个月时间写成一个宪法性文件是存在的，那就是在辛亥革命爆发的时候，他起草了一个“鄂州约法”（《中华民国鄂州临时约法草案》），有学理性的、有观念的影响，但是在法律这个层面是没有影响的。
为什么参议院把孙中山这个总统否了呢？这里面就涉及到当时的权力博弈。首先他是总统，参议院是国会，这是两个权力，参议院还做了一个巧妙的扩权，本来国会是立法权，但是他把制宪这样一个很重要的权力通过他的一句话论证到自己手上，通过对立法权扩大解释到了自己手上。再一个，孙中山是同盟会负责人，但是他本人只能是通过影响同盟会来影响参议院。同盟会被派到参议院里面的议员也并不是铁板一块，因为他们是各省都督选派的参议员。所以临时约法就是在这样一种博弈里面被参议院起草并且通过了。而且实际上参议院自己有自己的一套，就是在否决孙中山这个参考性草案、由宋教仁起草这个草案之前，人家已经自己按照自己逻辑起草了一个法案，大概在这个事情的20天前就已经开始了，他们已经看到临时政府组织大纲的不足，要安排自己的人，就由几位懂法律的议员起草。
通过这个过程看得出来孙中山对于临时约法也谈不上有什么感情，其实跟他没有什么关系。后来毛泽东在1954年宪法起草之后也讲临时约法是孙中山他们弄的，这只是一个概括性说法，绝对不是一个史实。而且这不是一个史实非常重要。对这样一部没有感情的宪法，为什么他在随后不久，于1917年又搞一个护法运动？护法运动护的就是临时约法，这里面有孙中山自己的原因，他自己不同意约法模式，他理想模式是五权宪法模式，后来实际上蒋介石他们是作为孙中山的信徒，是按照孙中山模式做的，但是临时约法不是。他之所以把这个临时约法拿来当了一面旗帜，完全是出于对段祺瑞北京政权的一种声讨。其实他当这面旗帜也是临时约法有这么高的历史地位的原因。临时约法有一种抽象的权威，但是其实失去了具体效力。关于临时约法就介绍到这。
我们可以看到宪法这个词，从共和制度诞生之前就一直在不停呼吁，但是大家要做的是自己的宪法，或者说至少是自己派别的宪法，孙中山后来护法完全是基于一种政治利益方面的诉求，而不是真诚去拥抱这部宪法来进行的。对于宪法这样一种机会主义式的态度是值得反思的。
还有一点时间我讲一个想法。今天上午戴教授代表秦前红教授发言讲到了党和司法的关系，讲到了中央政法委，我想谈一点对中央政法委目前运行模式和改革思路的看法。先说改革思路，建议中央政法委改名为中央法治委员会，这个改名不是一个名称的改变，而是性质的改变。改变之后可以做到郭老师说的一些事。
关于中央政法委的运作模式。按级别来说，党组织内部的副国级的机构是两个，一个是中央纪委，一个是中央政法委，中央政法委要协调两个副国级机构，其实当然这两个副国级说他是副国级还低了，应该和一府两院是平级的，就是最高检和最高法，政法委自己级别必须很高。这样一个级别很高、权力很大的机构，它的权力来源的依据是什么？我要说两个依据，一个依据是中央政法委前身，1958年中央政法小组，依据中共中央关于设立财政、政法、科教、外事领导小组通知，成立中央政法领导小组。这样一个通知就把这样大的一个权力机构设立了，这种处理方式是否妥当？
另外一个机构中纪委在党章里面是有明确规定的，即党的各级纪律检查机构，明确地由党内的最高规范性文件确立的。再一个，它没有一个工作条例，中纪委是有明确工作条例的，一个是纪律处分条例，一个是案件检查工作条例，中纪委的运作是比较规范化的，而中央政法委没有。所以从中央政法委缺乏一个权威的规范性文件的授权、到缺乏权威的规范性文件的组织法和工作制度看得出来，在权力运作方面任性的成份还是存在的。如果说十八届四中全会确定了依法治国，不管是谁怎么理解法治，法治已经成为共识，政法委应变成一个呵护共识的机构，就是法治委员会。当然与此同时应该有其正式的权力来源和工作程序，我觉得是有必要的。
[ 董彦斌 法学博士后，现为西南政法大学法学研究所研究员。本文为作者2015年5月30-31日在「中国法学政治学跨学科理论创新研讨会」的主题报告演讲实录（天则经济研究所、浙江省公共政策研究院、大午企业文化研究会联合主办），未经本人修订，转载或引用请注明 ]
2015-8-13
中评网首发
