刚才彦斌博士把当时1911、1912年的历史做了一个非常细致的回顾。放在一个大历史视野当中看当时晚清这种立宪转型，有一点值得注意的是，当时无论是政治家们，还是这些理论家们，他们之所以立宪不成功，有很大一个原因是他们的政治理论水准比较低，非常糟糕。
比如孙中山这样的人，一会儿鼓吹总统制，一会儿鼓吹内阁制，还有梁启超这样的，一会儿喜欢联邦制，一会儿喜欢中央集权，没有自己的理论基础，没有扎实的宪政政治理论的研究。这个是非常致命的一点。当时美国之所以能够立宪成功不是偶然的，它有一大批一流的政治理论家在那里立宪。这些人对人类历史上曾经实践过的政治制度、政体安排、政治理论都有非常深入的了解。是在广泛研究这些东西之后，从古希腊、罗马到中世纪，到近代，包括他们亲身经历的大英帝国的政体，都进行了深入细致的研究之后，然后进行了立宪。
我们不能简单的把美国的立宪看成是1787年的制宪会议，其实美国立宪至少可以追诉过去从1787年以前100多年的殖民地历史，这个历史非常重要，至少从1621年“五月花号公约”开始，到1639年的“康涅狄格基本法”，成千上万的宪法性文件，1787年只是把这些实践过的东西进行整合和重塑，甚至联邦制都不是新的发明。康涅狄格三个小镇已经实行的某种形式的联邦制，他其实是一个非常长期的过程，而不是制宪会议所能解决的。所以对于这个立宪时刻，就像刚才许章润老师讲的一样，要做一个比较长的理解。一方面我觉得需要大量的知识储备，中国即使现在有这么一个世纪，有这么一个政治时机，我觉得我们理论储备是远远不够的，相当不够，完全有可能搞的像清末民初一样，一会儿搞一个宪法，全都是不伦不类，什么是五权宪法，一点论证没有，什么考试权、监察权和其他三权平起平坐，完全是瞎扯，根本不靠谱。所以从理论储备这个角度来讲，学者们是可以有很多工作需要做的。从实践角度来讲，学者们也可以去挖掘这些曾经实践过的东西，不仅中国，古今中外都应该去考察那些成功的例子和失败的例子，看从中可以汲取一些什么，而不是仅仅守在当下这个体制下，可以做什么样小小的变动，我觉得这个是远远不够的，要把视野放的更大一点。
第二点，刚才盛洪老师提到成文宪法的问题，说科斯的评价，似乎对英国宪法比美国要高。我觉得我不同意科斯的看法，美国宪法从不成文走向成文，这是一个重大的改变，不仅仅是有了文字，也使美国在行使违宪审查权的时候有了非常重要的依据，这也是为什么违宪审查在英国长期以来很难发展起来。你说我行使违宪审查权，你依据什么形式？如果这个法官说我依据是我心目中的宪法，另外一个人说他依据的是另外的，你怎么协调这个问题？不是那么容易的。而且从英国政体演变，在过去这几百年时间，我们也可以看得出来，他有他自身的缺陷，当时之所以建立这样一个政体确实是无数的斗争的产物，没办法，斗争到这样一种程度。比如它没有最高法院，原来是由上议院行使最高司法权，现在认识到这个缺陷了，从2008、2009年之后重新设立英国最高法院。它不是一个严格意义上的三权分立政体，虽然孟德斯鸠犯了一个美丽的错误，误以为它是三权分立政体，它不是，违宪审查就比较困难，它意识到这一点，最高法院独立起来，下一步要干什么？就是行使独立的专门的违宪审查权。
我觉得要从这个历史的角度去理解他这种政体的演变，我觉得有更多的因素需要考虑。科斯说的对，美国一大帮人都靠宪法吃饭，确实宪法理论的发展就是在解释文本基础上发展起来的，无论是法官还是美国法学家都在解释宪法文本过程当中发展了美国宪法理论，就是为什么在那里宪法理论比任何地方都更加发达的很重要的原因。
[ 王建勋 美国印第安纳大学政治学博士，中国政法大学法学院副教授。本文为作者2015年5月30-31日在「中国法学政治学跨学科理论创新研讨会」的评议演讲实录（天则经济研究所、浙江省公共政策研究院、大午企业文化研究会联合主办），未经本人修订，标题为编者所加，转载或引用请注明 ]
2015-8-15
中评网首发
