秦前红教授讨论的是十八届四中全会以后司法改革的一些问题。因为我是学经济学的，所以还是跨学科的来讲不同意见。首先刚才谈到的是执政党跟司法的关系，我还是基本同意这种讨论，就是这样一种关系是走向司法独立。但是它确实有很多模糊之处，它不是非常的清楚。但是从另外一个角度看，我们在看制度变迁的时候，其实是一个非常长期的过程。昨天韦森也讲《大宪章》800年的问题，到16、17世纪真正把这个原则落实下来。所以我们在座的一方面是很着急要走向司法独立，一方面确实也要看到这种制度变迁在现实中推进的速度，速度不可能像我们想象的那样，因为我们都是生命有限的凡人，但是制度是以十年、百年甚至千年的速度变化的。所以，从这个意义上来讲，执政党跟司法的关系有这个意愿走向，刚才我讲支持的意义，一个是支持司法独立，一个是监督对司法审判的直接干预，这是应该值得肯定的方向。
当然在现实中会有很多问题，刚才你也谈到这样一种执政党，刚才讲要有党组，这些人发挥什么作用？这也是值得讨论的问题。执政党过去是君主，现在是政府，他来主导。确实有一个执政方式的问题，有的方法很聪明，有的方法很愚蠢。比如说它的所谓“领导”，这涉及到上一节郭老师谈的问题，什么叫领导？一种领导就是“每件事都管”，还有一种领导就是“只在原则上把握”。所以从这个意义上来讲，我们非常积极的正面理解所谓执政党领导的话，最好的领导就是一种宪政式的领导，就是只把握基本原则，不把握具体原则，更不会去干预具体的案件。一旦干预具体案件，实际上它已经走向覆灭，因为执政党执政，它代表政府，政府提供的是公共物品，公共物品就是公正，它是第三方，他是中立的，它不是诉讼双方任何一方。假如站在任何一方的话，其实它已经不配执政了，它已经把自己矮化了，变成诉讼双方其中一方了。所以从这个意义上讲，这种所谓领导应该是一种基本原则式的领导，宪政式的领导，这也是刚才郭老师讲的，这是聪明的领导。假如不是这样的话，你干预到具体案件，第一，你很累。第二，你不可能保证你的公正。而现在的问题恰恰是政法委直接干预具体案件，其实法官是没有事的，政法委把这个案件应该判赢判输都决定好了，他直接去判，这本身就是错的，这就是为什么中国司法腐败，司法公正性受到深深怀疑，甚至很多人几乎不相信它的一个根本原因。所以正面的、积极的理解所谓共产党的领导的话，它应该是宪政式的，这样才聪明。
第二个方面是和人大的关系，涉及到司法解释。我觉得正像建勋所说，中国的所谓的宪政框架或者是法律框架，人大是属于最高权力机构，这种框架和政府的几个分支互相制衡不同。但是其实我觉得也可以在这种制度运行过程中出现一些变异。比如我们说美国三权分立，有司法审查权，而且司法审查权不是宪法规定的。大家知道是由于马布里诉麦迪逊案，这是一个变异，但是这个变异出现以后被接受了。所以，我们也在倡导这样的事情，就是我们在碰到一些具体情况，一个社会不拘泥于现有的文本，而是要看看这个变异产生于某种隐含的宪政规则和它的结果怎么样。所以我觉得一个社会的结构不应该是事前规定好的，大家说美国宪法，但是有很多宪法修正案，还有很多立宪以后的各种变异，尤其是司法审查权这件事非常重要。所以我觉得中国也是一样。
我再说支持的一点，其实正像哈耶克所说的，早期产生的立法就是“法官立法”，所谓的立法机关，大家可能有一种惯性认为法律是立法机关立的，不是的，人类几千年都是法官立法，法官依据一个基本原则去判案，法官依据的原则就是法，当然有普通法等等。这个传统一直有，到近代以后大家觉得好象有个立法机关在立法，其实是错了，法官立法有他的道理，他的判例式的、渐进式的、试错式的，渐渐收敛的司法形式。其实法官就有某种法律的释法的权力，他有释法权，事实上也有某种立法权力，即使在大陆法系也是一样的。因为任何法律都是相对比较抽象的，比较原则的，适用到具体的这样一些案例必然是法官在适用的时候就是在解释。所以，我觉得这个也要去强调，只是现在我们太拘泥了，我们认为好象只有一个人大才能做这样的事情，其实不是的。这是要必须清楚的。
还有一点就是关于规范性文件清理问题。要清理这些规范性文件的想法能提出来，我觉得已经是很好了，就是必须清理，但是我刚才提的没有明白是由检察机关清理？这已经前进一步了，这方面信息我不太知道，因为到现在为止我看到主要是行政部门自己清理，朱镕基时期就清理过。所以行政部门自己给自己清理所谓的规范性文件根本不可能，如果是检察机关的话，如果是司法机关的话，还是往前迈进了一步，我们要肯定它。究竟是不同的机关，不同的人，多少有一点互相制衡的形式。
你刚才说这样还是不够的，只是提出，不能直接去决定。我觉得我们肯定是不太满意的。但是我也要强调一点，就是所谓制衡不是说制衡这一方有绝对权力，这个大家要清楚。包括回应一下昨天韦森说的，说谏议制度，皇帝可以不接受，似乎就不好。谏议制度从来没有设计成谏官提的意见皇帝全要接受，其实制衡就是他要给你一个意见，他要给你一个反对，然后你有一个反应，最后达成一个均衡。其实这点要特别注意，就是在制度设计上也是一样的，检察机关可以提出来，到底有没有这个权力，也可以有也可以没有，核心实际上是一个制衡。制度假定检察机关不一定对。如果我们的制衡，我们的监督就是假定检察机关一定对，行政机关一定不对的话，这就走偏了。当然，我相信现在是行政机关太大了，太强了。但是，我要从一个比较公正的制度设计来讲，也不是说制衡的那个机关一定有更大的权力或者绝对权力的含义，它一定是与被制衡的机关互动的，最后形成一个关系。就像你有弹劾权，但是你不见得给他弹劾下去，这是有程序的。所以这个很重要。当然具体怎么设计这个我不太清楚，但是我肯定支持，至少现在阶段我支持对行政部门更严厉的制衡，因为它们太强大了。这点我是同意的，但是从长远看，我们要考虑怎么有一个均衡的制度。
[ 盛洪 著名经济学家，天则经济研究所所长，山东大学教授、博士生导师。本文为作者2015年5月30-31日在「中国法学政治学跨学科理论创新研讨会」的评议演讲（天则经济研究所、浙江省公共政策研究院、大午企业文化研究会联合主办），标题为编者所加， 转载或引用请注明 ]
2015-8-20
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