综述
汪洋教授首先介绍,对于罗马法史和罗马史要进行区分,罗马法的演变既与时间(时代)有关,又与地域变化有关。他认为罗马法史可以分为五个时期:
远古时期:当时罗马还是一个农业国家,这个时候的罗马法主要体现为一种古老的习俗,也体现了非常强烈的程式和形式主义的特征。
形成时期:逐渐随着罗马法的扩张,罗马开始在和其他民族接触的过程中,在最早的市民法之外逐渐地诞生了万民法,也是在裁判官作用下产生的,因此又有了裁判官法等等多元的法源,并且促就了法学家团体的出现。这就是很有名的西塞罗的雕像,在今天意大利最高法院的门口。
古典时期:到罗马帝制之后,迎来了整个罗马法最辉煌的一段巅峰时期。这段巅峰时期,我们今天的学者把它称之为罗马法的古典时期。罗马的法学家出现了很多的学派,他们互相之间进行争鸣,而且这一时期的法源从类型上来说也是最为多元的。
后古典时期:伴随着罗马帝国绝对君主式的建立,逐渐多元法源的情形慢慢地萎缩了,随即进入到了所谓的后古典时期。在后古典时期,罗马法集中地体现为法学家所构建的学说以及君主所颁布的很多谕令。而这一时期对于罗马法另外一个比较深远的影响,是随着基督教成为罗马的国教,深切地影响到罗马法的制度。
法典编纂时期:罗马法的终结时期,其实可以看作是在优士丁尼皇帝统治时期,一个标志性事件是优士丁尼皇帝在法典编纂的基础上,进行了民法大全的编纂。民法大全的编纂就意味着罗马法作为一种法的类型得到了终结,一般把优士丁尼的法典编纂,作为罗马法最终的成型期。
学说汇纂的开篇,它所引用的是乌尔比安《法学阶梯》第1编对于法的定义。在罗马人看来,首先必须要了解法的称谓从何而来,它来自于正义。实际上,这句话是杰尔苏所留下的对于法是什么最有名的注解,把法称之为善良和公正的技艺。这是当时罗马人对于法的理解。什么叫正义?正义就是指给每个人以及法律情势的永恒不变的意志。另外一段很著名的原始文献,提出了罗马法最著名的12字金律,即法的准则——诚实生活,毋害他人,各得其所。
汪洋认为,在罗马人的法律体系中,对于今天的法律世界还有两点非常大的贡献。贡献一:对公法和私法的划分;贡献二:罗马法对于今天更大的影响是对于民法法律体系的影响。自从优士丁尼和盖尤斯在他们的法学基地中所采用的主要体系,人、物、诉讼的三分体系。罗马法的形成时期,逐渐出现了奠定罗马法精神气质非常重要的群体,就是法学家的阶层。原因一:因为罗马并没有很多的成文法,所以当裁判官面对具体的案件需要有人解答的时候,他们会求助于法学家。
原因二:在早期虽然罗马有很多的宗教,但是并没有后世所谓的一神教,在这种情况下,罗马法一直体现为非常强烈的世俗化的特征,它并没有受宗教的影响。而在这个时期,法学家群体其实是贵族、世俗化非常精英的这部分群体。因此,他们的解答对于罗马法的发展起到至关重要的作用。
总结罗马法的当代价值,汪洋认为可以从以下四个方面去理解。
法源层面:罗马法的规范有助于我们理解现代法。它是实证法的尺度,也是今天欧洲私法一体运动中各国都能够接受的、作为整体的历史基础,这是什么意思呢?比如今天欧洲私法化统一运动,你要求法国人接受德国人的做法,法国人是不会接受的,要求德国人接受法国人的做法更是不可能,这个时候,如何为大家共同都能够接受的基础呢?自然而然地就回溯到了罗马法。
功能层面:罗马法毕竟有着1500年历史、没有中断的一套法系,它保存了很多解决问题的方案。我们不要把它作为一个死掉的法制史去理解,而是在今天的社会发现问题的时候,可以从功能主义的倾向去寻找当罗马人发现类似问题的时候是如何处理的,这种处理方式在其1500年的历史中间是否有过变化,这种变化的原因是什么。从这个角度说,罗马法储备了很多的解决方案,使得今人在一些方面可以减少歧路和迂回。
方法论层面:刚才已经花了很大的篇幅来讲,罗马人对于构建任何抽象的体系都没有兴趣。当时从裁判官也好,法学家也好,主要采取的方法论是针对个案,和我们今天民法学者所采用一种体系化的思维方式不一样。而法学家层面,也值得今人关注和学的,其中体现为一种非常强大的实践理性的观念。
本体论层面:罗马私法从根本上,体现为是以各种具有法的效力的法学家观点这种方式,而存在的具有竞争性的各个解决方案并存的一种法,这种法跟我们今天所说的实证主义下的法,是完全截然不同的两个概念。当然必须要承认,在今天社会驱使下,回到罗马法规范自治的局面是不可能了,但至少在司法的某些领域吸纳罗马人法律多元的观点。
在罗马人看来,所谓的私法,说白了就是对于私人纠纷的一种法的解决方案,为什么必须是一元化的呢?没有必要,对于市民生活的自治本身也包含了法规范产生方式的自治。因此,罗马人认为可以存在多元的法的方案,而且这些法的方案之间是可以相互竞争的。裁判官法年复一年会筛选出跟这个社会最契合的法的观点,然后年复一年地持续下来,这就会涉及到不同的法学家解答之间的竞争,而这种竞争所依据的是实质理由,而非权威理由。这是我们今天对于法的理解非常不同的一点。
汪洋表示,自历史法学派之后,罗马法作为一种历史材料就被抛弃了,但罗马法对今天英美法系的影响确实有很多的关联。比如说,在罗马还有另外一种所有权的形式,叫“裁判官法所有权”。什么意思呢?两个人在进行物的交易过程中,因为并没有符合市民法严格的城市要求,从而依据市民法,买方并没有获得这个物的所有权。这个时候裁判官觉得不对买方进行保护是有失公平的,裁判官就创设了一个裁判官法的所有权。经由裁判法所有权买方可以对抗卖方,当卖方要求物的返还时,买方可以说不。而这种观念其实跟英美法,尤其是英国法衡平法的所有权人,对于所有权人之间有着非常大的相似性。