陈有西：《宪政的共识与阶段目标》演讲提纲
中共十八届四中全会对当前中国法治的影响
这次的十八届四中全会，将近二十年来依法治国的探索，直接上升为中央全会的主题。这在中共执政65年历史上的破天荒的。
七方面的布置：完善立法、依宪治国、行政法治、司法公正、社会观念、法治队伍、党的领导
决议公布后的各种思想交锋
官方的贯彻和民间的反响
宪政的提法争论
各种解读
左的对宪法宪政的否定
右的对权治党治的担心
阶段目标和长远目标
宪法是合意的产物历史阶段的呈现
合意基础上的政治性、公法性契约
宪法的兼容性和矛盾性
宪法是各种思潮合意的产物
宪法是历史观念的沉淀堆积
宪法是现实国情的体现
左右力量都试图阉割宪法为我所用
要防止对宪法各取所需左右互搏
关于党的领导和法的关系
党的领导或依法治国的一致性问题
党治与法治的关系，是不是陷入逻辑误区？
邓小平、彭真的阐述：党在法律范围内活动
党的意志转化为法律的问题
立法主导权问题，界别参与
人治和法治的三大区别
关于党内法规的提法问题
关于《政党法》立法问题
依法治国阶段目标和长远目标
确立目标容忍不完备的框架设计
有目标比一片混沌好
从无法无天到依法治国的进步
先确立目标，再逐步完善内容
限制个人权力服从共同制度
通过司法实践展示权法矛盾，推进治理结构完善
关于护宪机制建立
宪法委员会和宪法法院问题
行政法规和司法解释审查
行政行为和司法判例的审查
宪法司法化和法律适用问题
宪法监督的审议程序和司法程序
树立信心、形成共识、实现前景
理直气壮地提党领导下的依法治国
理直气壮地批判违宪治理、法外施行
理解阶段性发展模式达致共识
在建设依法治国模式中完善中国法律
在司法实践中发现问题完善宪法
不堵塞改良道路避免社会动荡不安
让中国宪政朝好的方向推进
谢谢与会的各位专家，感谢论坛安排时间专门听取我的演讲。我用20来分钟时间简要的讲一下最近在思考的一些问题。
十八大后，从2013年开始，思想理论界对我们国家宪政的问题，产生了各种不同的看法，争论非常激烈。当然基本上还是小众层面的。双方参与的学者都不多，大多数真正的大学者是只看不说，没有直接发言。讨论的问题层次也不高，是一种浅层次的口水骂战，挑战宪政的个别人甚至连什么是宪政的基本概念都没有搞清楚。但是由于互联网的传播作用，搞得好像发生了大论战似的。
曾经有一段时间，反宪政的思潮表达得非常激烈，谁谈宪政，就好象是在搞西化。当然也有一些人，非常强调宪法的民主自由的权利，言论自由的权利，35条里面的一些内容。要求一步到位的也很多，也很激烈。所以两方的分裂非常严重。
我今天用很短的时间，专门集中在宪政的共识问题上谈一点看法。我提出的核心思想，就是宪政有一个阶段目标和一个长远的目标，现在我们进行的努力，以及现在中央所能容忍的，以及学术界能够稳妥把持的，可能是实现一个阶段性的比较低的目标。需要一种共识。
为了讲清楚这个问题，我们先回顾一下我原来一个比较全面的论述，内容比较多，从十一届三中全会以来，有一个总的梳理，包括我们五四宪法以来的七八次修改，从今天没有时间了，我就从习近平在浙江提依法治省的思想开始，一直到十八大以后三中全会、四中全会。简要回顾一下。
习近平离开浙江是2007年，2006年他在浙江省委提出一个法治浙江的决策，现在依法治国的很多的想法，跟他在浙江抓依法治省是有一定关系的。2006年浙江省委搞了一个关于建设法治浙江的决定，法治中国在省域层面开始探索创新，2007年2月3号，他在最后一次浙江省十届人大五次会议闭幕式上讲话。习近平有这么一句话：“和谐社会本质上是民主法制的社会，只有不断推进人民民主，提高法制化水平，才能确保发展健康安全、人民安居乐业，社会安定有序，国家长治久安”。所以不管他当时思想是不是已经完备的形成，或者真正是发自他内心的认识，还是整个省委或者省人大班子里面讨论的结果，但基本的意思是有了。他觉得一个国家要和谐，必须要靠法治，这是一个非常重要的思想。
到了十八大报告当中，他做的报告，很多的执政思路就是十八大以后的中共中央的精神。在这个总报告里面，说到了依宪，但是没有提出宪政。在十来天之后首都各界纪念宪法大会讲话中，习近平提出了一个依宪执政的问题。原话是这样的：“坚定不移的走中国特色社会主义政治发展道路，不断推进社会主义政治制度自我完善发展和发展的高度，提出坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的思想。”这是纪念宪法大会上，慢慢把依法治国的雏形开始体现出来了。
到国家治理层面，就是2013年2月23号政治局一次学习会上。他提出来科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的一套思想。
到三中全会《全面深化改革的决议》又安排了法制五条，六十条决议中有五条涉及法治。三中全会大家知道，主要是讨论了经济制度，就是让市场机制在资源配置中起决定性影响。所以三中全会决定了市场经济的一个核心思想问题，在这个报告里面，已经讲到了一个法治国家的问题。这五条里面讲了八个方面。
第一个是落实宪法和宪政问题。就是针对2013年此前曾经发生的是否要否定宪政的大争论。三中全会决议，把落实宪法和宪政问题明确提出来了。第二个就是行政执法问题，就是国务院系统依法行政问题。第三个就是司法独立问题。人民法院依法独立审判，再一次强调。第四个是司法方式改革问题。像现在最高法院的巡回法庭，立案制度改革，法官选任和考核制度，错案追究制度。第五个是人权保障。第六是废除劳教，十七大就开始停止适用。孟建柱当时的讲话里面，就宣布停止劳教制度。到三中全会进一步明确废除。第七个就是法律援助制度。第八个是关于律师制度。这是三中全会里面主要确定了经济改革，市场经济制度、市场经济运营模式确立，同时从八个方面，已经讲到了依法治国的问题。
到了十八届四中全会，专门用一次中央全会，讨论依法治国问题，这是中共执政65年历史上破天荒第一次。四中全会的决议，做了七个方面部署。这就是：完善立法，依宪治国，行政法治，司法公正，社会观念的进步，转变到依法治国上面来，再就是法治队伍建设，还有中共的领导。这七个方面，主要是是四中全会决议里面归纳的东西。
决议公布以后，官方和民间各方面的反响都有，有一些人比较乐观，觉得我们国家可能依法治国的春天到了，成为全党意志了。法律领域应该可以司法独立，很多新的观念，宪政都能提出来了。但是现实并没有像大家想得那么顺利。相反对舆论的管控，对“寻衅滋事罪”的扩大解释和捕人、判人的司法实际适用，反而比过去更严重了。现实同口号好象都是倒过来走的。所以还有一种声音，说依法治国，就是“以法制民”，就是加强管理老百姓，加强对社会的强权控制。中央开始用领导小组治理国家，打破常态的政治治理结构，包括改革小组、网络小组、金融小组、安全小组等等，进一步加强中央集权，甚至是核心领导人的个人集权。
所以四中全会以后，中国思想界、法学界各种议论很多，总体来讲比较沉闷，思想活跃程度不如以前。有各种各样的解读。左的一方思想，完全强调党的领导，否定宪法35条应有的公民权利。右的一方，则努力强调宪法35条的权利。有少数人把党的领导和依法治国直接对立起来，甚至直接质疑和否定中共领导。在微博上情绪性东西很多，两方面的想法都有呈现。而深层次的研究，则很少真正展开。官方的意识和客观环境，也不允许作客观理性的开放讨论。
这种状况令人忧虑，但是，该如何理解呢？我的意思，就是宪法是一个合意的产物，是历史阶段的呈现，是一种合意基础上的政治性、公法性的契约。宪法本身就是兼容的、矛盾的。以前我们的法理学强调，法是统治阶级意志的体现，是掌握枪杆子的人夺取政权以后，把自己意志，强加给国家意志，用国家意志统治这个国家。这是原来法理学的观点。现在我们慢慢强调法的人民性，强调法的全民性，法是一种兼容并蓄的、各个阶层、各种立场、各种经济地位、政治地位的人，大家合意讨论的产物。这样产生的法，自然就是兼容的，里面包含了很多矛盾性的东西。是混合的，是各种思潮合意的产物。
宪法又是历史的。它是一种历史的形成，历史的沉淀、堆积，他不可能是天上掉下来的，也不可能一蹴而就地把最先进的宪政思想全部放在一个宪法里面。
同时，宪法也是一种现实国情的体现，把左右力量对比和思想较量，都放在一个大纲里面进行体现，是合意的产物。
所以，宪法从定型的第一天起，就会有争论。分歧不会因为成文法通过就消除，分歧仍然存在，只不过都要服从和统一到成文宪法中来。宪法形成以后，往往各种力量都不甘心自己被否定的意图，都会试图阉割宪法，特别强调自己观念，导致很多观念碰撞。现在在网络时代，观点表达直接而方便，就体现为网上乱骂，理论界现在意识分裂也非常严重，撕裂得很严重，甚至学者与学者之间，没法在一个会议室里面开会。
关于党的领导和依法治国的矛盾性，现在我们争论纠结也是很多的。关于党治和法治的问题，最典型的就是我们三个至上谁至上的问题，争论一直没有消停。对党的领导和依法治国争论，实际上是从十一届三中全会以后，从中国想走法制化道路开始，就一直有争论。邓小平、彭真他们当时阐述得比较清楚，就是：党领导人民制定法律，制定成功以后，这个成文法，所有人，政党、组织、社会成员都要在法的范围活动。邓小平、彭真、乔石一直阐述，就是这样说的，就是民主当中有集中，集中当中有民主，大家在玩儿概念。有时候强调中央集权和个人新权威主义，有的时候强调制约和民主，把权力关进笼子。同一个领导人这两种观念都在讲。有时民主多一点，有时集中多一点。而民主往往被集中扼杀。所以下面呢，就左的右的各取所需，选择对自己有用的观点，攻击对方。所以在党的领导和法的关系上面，到目前为止，根本没有办法解决，实际上按照现在这个逻辑关系，也是没有办法在近期内解决的。
现在反腐败需要，甚至已经发展到有人提出“党法”的概念。以前是提“党纪国法”。党只有党纪、党章、党规，这是很清楚的，大家也认可。《法理学》早就有一个明确的、大家有定论的基本概念，就是法是国家的意志。国家意志的体现，不是政党意志的体现。现在包括中央和中纪委的文件，“党法”已经公开提，立法规划都出来了。这是完全不懂基本法理学的胡搞。这完全违背了传统《法理学》观念，把基本概念都搞乱了。如果党也有法的话，法是要执行的。党就要有一套内部的护法机构，就是党内要有保卫处，要有检察院，要有法院。一套维护党法的机构。这就会导致国中有国。因为国家的公检法，是执行国家法律的，不是执行一个政党的内部规定的。国家的公检法和党的公检法，位置怎么摆？另一方面，如果党是没有护法机构的，光是有党法，这个法让国家机构去执行，那显然不行。因为党毕竟是十三亿人民中的少数，中共也一直强调自己是独特的一群，特别先进的一群，同普通民众是不同的。特定的组织。是8700万人，不是13亿人。让国家机器来执行党法，是不对的，也行不通的。所以党法这个东西，中央文件出来了，中纪委文件也出来了，非常荒唐。但是法学界没有人批判。政党和法律至上的问题怎么解决，现在是非常纠结的事情。
我的想法，用发展的眼光去看。依法治国有一个阶段目标和长远目标。宪政也有一个阶段目标和长远目标。确立一个目标，容忍一种不完备的框架设计，让他在现有框架内进行运营，比没有目标、一片混沌要好。从无法无天，到有了依法治国的口号，有了这么一个四中全会的决定，有了依法治国的长远目标，总比没有要好。尽管现在可以是变种的、异形的，但是有这个蓝图就会有一个最终的逐步完善。
现在依法治国的目标，跟我们严格的高标准的法治国家，确实有很多不足，有很多问题，甚至暂时的倒退，但是我们不能连这个目标和口号都去反对。能不能让他逐步完善，先运营实施起来，在运营中发现问题，我们一起呼吁、一起研究，慢慢修改完善我们国家立法，修改完善我们的政治制度，慢慢强调司法独立和宪政框架。所以这里面，就有一个阶段目标的问题，不能现在就要求达到非常完备的法治国家的标准。
比如《刑法》领域，通过司法的实践，我们发现那么多的冤假错案，发现那么多民营企业被破坏，发现市场经济犯罪里面112个罪名判那么多的冤假错案，我们通过司法实践将他展示出来，通过这种案子，让我们知道现在刑法是不完善的。让我们知道现在的《刑事诉讼法》是不完善的，律师的阅卷权要抗争，律师会见权要天天举标语。这些问题体现出来以后，才能知道我们现在法治不完善，才能促使大家去思考和呼吁修法，最后完善刑法刑诉法，达到我们最后长远的目标。
所以阶段目标有一个，总比没有好，这是我一直的观点，但是这样讲，很多持极右观点的人，攻击我说我是保王党，你是为了讨好官方才这样讲。他们不理解。所以我挨左的巴掌，也挨右的巴掌。共识要达成，非常不易。
宪法还有个护法机构的问题。宪法委员会、宪法法院的问题。这个问题必须提出来，你要依法治国，要强调单一制的国家，强调国家宪政的统一，护法机构的保障有没有？现在没有。因为我们的最高人民法院，只审私权范围的问题，不进行立法行为的司法审查。现在的民事、行政、经济纠纷这些案子，刑事审判。他没有办法审查国务院和各部委的违宪问题，没有办法审查全国人大立法自相矛盾的问题，没有办法审查各地方人大和政府的同宪法相冲突、想抵触的立法行为和施政行为。我们现在280多部法律，行政法规、地方法规2万多个，这里面自相矛盾的东西非常多。税法汇编，一个省就有十多本。清理一下，里面有大量前后矛盾、自相矛盾的地方。没有一个审查机制，最高法院行使不了这个职能。也实际上没有行使。所以，要么提高最高法院的地位，由其行使宪法法院的职能，要么在全国人大里面，设立一个宪法委员会。行使违宪审查权。成立一个宪法法院或者宪法委员会，是必须考虑的，在依宪治国，依法治国的国家里面，必须要考虑的问题。
还有司法解释的审查，最高法院司法解释有大量的问题，像现在寻衅滋事罪的司法解释，完全违背了刑法的立法目标和宗旨，是现实世界的公共场所社会秩序这个客体被侵害，不能延伸到言论滋事，不是网络秩序被侵害。这种根据临时需要应急出台解释，是违反刑法基本立法精神的，是被北京市公安局绑架的。公安局维护稳定有这个法律工具需要，要把一些不听话没有办法管的人处理掉，但是没有这样的法律，所以他们期望有一个司法解释满足他的工具需要。而法院就非常配合地给了他们这个工具，寻衅滋事罪的肆意扩大解释就这么出台了。所以这个司法解释是同本源法冲突的、无效的。
还有行政行为和司法判例的审查，国务院和地方政府出台的一些法规政策、土地出让行为，矿山出让行为，违背国家法律的事例很多。还有最高法院自身的判例，违宪的案子也不少。宪法司法化和法律适用问题，在肖扬任院长的时候，我们搞了一个宪法司法化的公民教育权的判例，直接适用宪法判了一个案子。后来肖扬卸任了，宪法司法化的探索也停止了，具体的适用没有了。
宪法条款不能具体适用，违宪审查也没有，宪法就是天上的月亮，就是一个睡美人。所以宪法35条的很多基本的公民权利都是落空的。宪法审议程序和司法程序，这些问题都需要进一步的研究和探讨。
所以我觉得我们对宪政也好，对依法治国也好，要允许确立一个并不是十分完美的阶段目标，再确立一个我们理想的长远目标。先让不完备的宪法活起来，树立大家守宪的氛围。不管左的右的，大家在已经成文的这个宪法共识上说话，都遵守宪法。不能各取所需，在这个基础上发现问题，然后逐步完善他，再达至我们追求的更高目标。
[ 陈有西 著名律师，京衡律师集团董事长、主任、一级律师，兼职法学教授。本文为作者2015年5月30-31日在「中国法学政治学跨学科理论创新研讨会」的主题报告演讲实录（天则经济研究所、浙江省公共政策研究院、大午企业文化研究会联合主办），未经本人修订，转载和引用请注明 ]
2015-8-18
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