「《土地管理法》修法建议」研讨会综述

本次研讨会围绕 《土地管理法》应如何系统修改这一重大议题，针对我国现行的土地制度已明显暴露出种种极为严重的、为社会广泛诟病的弊端问题，提出兼具前瞻性、公正性与可操作性的具体修法建议。

 

在会议致辞中，天则经济研究所学术委员会主席张曙光教授与郑州大学法学院副院长、郑州大学中国土地法律研究中心主任沈开举教授分别介绍了本次研讨会合作主办的背景以及此前经济学与法学对土地制度研究的侧重点，并强调了本次研讨会对改革土地产权制度立法、修改法的重要意义；沈开举教授还代表郑州大学中国土地法律研究中心课题组介绍了提交会议的“关于《土地管理法》修改的若干建议”研究资料。

 

郑州大学法学院副院长、郑州大学中国土地法律研究中心主任、中国行政法学会副会长沈开举教授从法律的角度较详细的介绍了《土地管理法》修改建议稿内容的产生过程；主要包括关于立法目的的修改、《土地管理法》基本原则的修改、土地产权制度的修改等等。他认为《土地管理法》修改的第一个方向是市场经济的方向，要通过市场来配置资源和各种生产要素；并指出当前制约我国土地制度走向健康发展的最重要、最根本的问题是这两种土地公有制的不平等，应确立和实现两种土地的平等权问题。要改变土地利用的计划，实现真正意义上的规划管制。建议取消当前我国土地供给的单规制，建立城乡统一的土地利用市场的问题，变土地供给单规制为双规制；集约和节约土地利用战略，建立土地利用的公共参与制度，建立所有权、使用权与管理权分离的制度。

 

原国家土地管理局规划司司长郑振源提出；过去我国土地战略是保护耕地，控制建设用地，现在这条应改为节约利用土地、改变土地利用方式。要在实现市场配置的情况之下，国家宏观调控应有解决措施。要解决新阶段土地资源稀缺的矛盾，唯一的途径，是全面地集约利用土地保发展、保资源、保环境，提供土地利用效率。具体要按照正常的市场价格明确写出土地补偿费、要解决农民劳动权问题、创造就业机会、就业的保险；在补偿问题上国有化不能是农民吃亏。去年就有9万8千件群体性案件发生，近五六千万的失地农民还不是最大问题，失地农民的贫困化才是真正的问题。土地征地改革应按市场价补偿，以解决失地农民贫困化问题。

 

农业部农村经济研究中心主任宋洪远提到；在立法过程中各方利益的表达问题要考虑；原法新政的协调，原法新政将来修改和现实的衔接问题；原法新政与现实利益的协调问题。他建议，研究 《土地管理法》修法建议不能仅仅研究条文，要做深入的调查研究。他认为土地税费制度修改建议，就是利益问题，现租费税在土地问题上还不很清晰，有几个综合性的问题在研究制订法律时要把握的具体问题，各方面研究成果和实际情况要予以吸收，法就是根据不同案例和要求来规范的。

 

友邦律师事务所律师段军认为，政府对公共利益做的表白不是进步，而是大大倒退；行政机关盖的房子怎能是公共利益？而是倒退。旧城改造，在美国最高法院司法判例已经排除了，因为受益的是少部分人，公共利益的边界是公共使用。现行土地制度弊端，首先应消除同地同权的歧视性原则，粮食安全是粮价问题，中国对粮价是管制的，我们一直实行从农业里面剥夺利益支持城市化建设、支持工业化的思路。粮食的安全与土地的私有化不是一个必然关系，我国经济基本制度是公有制，但现在并未明确规定土地一定要公有制。土地私有制是个明确的方向，应当明确提出来，土地必然要走向私有化是必然方向，这无须争辩的。我们的立法体系现在有问题，土地是很重要的资源，而我们仅仅是两部法律，一个是 《城市土地管理法》，另一个是《土地管理法》，应该制订一个《土地总法》，下面再有《部门法》，《部门法》 里有耕地法的问题，有住宅法的问题，有市场交易法的问题，有征收法的问题，这样就可以保障所有权的问题。

 

中国政法大学民商法学院院长王卫国教授认为这次土地改革还是过渡性的立法，中国土地改革还是处在渐进的过程中，目前不可能一步到位。事实上的公有状态不是法律上的。从目前过渡时期的土地管理法中重点要解决的问题，在物权法已经是很大的进程了，在这基础上更进一步明确界定用地权，不断的强化它。1、要以用意权为中心，不断界定各种制度的设计。要体现城乡一体化的发展方向，要解决几个问题，第一是怎么与城市土地平等流转，2、宅基地，建设用地和宅基地，《土地管理法》要落实物权法提出的任务，要解决土地征收的限制问题，并主张要废除现有的这种征收制度赋予农民一个平等的、以交易方式参与城市建设。可以找出一种新的机制让农民不失去土地所有权的情况下，让他的土地能够加入到经济建设，特别是城市化建设和项目中来，我们去寻求另外一种机制。3、要理顺国有土地的管理体制，包括当前房地产泡沫的问题，都与土地管理体制有关。他主要强调三条，一个是划拨的土地里面的经营型用地；二是土地出让金目前进入地方财政的体制要改；三是建筑物的保护，未来的使用费问题，建议变成土地税，包括国有企业都是土地税，使一次性缴纳成本分散化。

 

清华大学政治经济学研究中心主任、经济学研究所副所长蔡继明教授从八个原则方面详细阐述法律及建议：一、根据公益性、非公益性，划分安排土地制度；二、在符合土地规划的前提下，实行同地同权同价；三、土地制度的安排，比如宅基地如何退出，承包地如何退出，这当然涉及到土地制度的变革以及流转速度的加快；四、考虑粮食安全；五、有利于房地产健康发展；六、如何能够有助于规范政府的行为；七、国有土地的改革跟集体土地改革；八、土地制度的建立应能够支撑至少这次改革，至少支撑未来四十年，到本世纪中期实现现代化目标。认为现有集体所有制是最糟糕的制度，公益性的征地应按照市场价格，公共的利益应由全社会公民来支付他的成本，而不应该由土地所有者，少数人来承担成本，而且应该让他们得到更高的好处。

 

天则经济研究所学术委员会主席张曙光教授建议；国有土地所有权应分级界定，实际管辖者应拥有所有权。改革后开始走向个人产权的大方向没有错，但不能就此认为公有化过程就是合理的，应论证清楚，不认识到意识形态的这个道理就会形成阻力，阻碍走向健康的发展。土地流转问题要有产权的细分过程，以前所有权、使用权、经营权不分开，农户只剩下劳动的权利，现首先要有确权颁证的法律过程，认证不光是集体所有权，还是认农户承包权。物权法可把原来承包权从债权变为物权，通过确权办证，土地租金现在给了承包权，流转后承包权和经营权分离，企业进入就只是经营权，农户还是承包权，租金要归农户、归承包权。这是中国六十年变迁非常重要的一个结果，把土地出让金改成税，土地出让金给农民，政府该拿的是税，政府行为规范是关键。

 

北京莫少平律师事务所律师丁锡奎认为现有的宪政框架也能提供立法资源；而集体所有权、宅基地使用权没有期限，私房只是国家法律规定，国有实际是剥夺了原来自由产权的所有权，所以在土地法中一定要指明，否则无法解决交易中的利益保护问题，不能再次剥夺。他建议对集体土地应仔细研究所有权、使用权和其他用意权的边界。农村的宅基地实际是无偿划拨的，国有应该明确为基层政府所有，国有土地使用权由基层政府来行使。土地法可以创造中国特殊的物权制度，比如承包权作为物权派生出的权利，如承包可以抵押，可以二次出租。

 

北京天则经济研究所所长、山东大学经济研究院教授，博士生导师盛洪教授谈到与宪政原则有关的三点；1、现有《土地管理法》最核心的宪政原则部分实际是错的，错在把有关土地这样一个如此丰富的、代表着人的生存空间中人和土地的互动、人与人的互动关系，达成的目标狭窄化了。2、强调沈开举教授观点、也是在座学者一致认同的、以市场配置为基础的强化市场机制的配置。市场制度至少对于有产权的稀缺资源配置是最有效的，世界各国基本都以市场制度为配置，这是经济学规律的证明。土地资源的基本制度的含义是优先的、基础性的并列含义，是指有市场配置的领域政府就不能够介入，政府若直接介入就有举证责任，市场配置是个一般原则，而政府配置是特殊原则，特殊是需要说明的，还要经过立法机关的同意。 3、要对主权和产权的做原则性的区分；所谓国家和公有概念是国家主权而不是具体产权概念，具体产权是可在市场交易的当事人产权。而国家主权是更基础的特殊属性，代表了对这个国家对外的领土空间提供保护和维持秩序，这非常重要但容易混淆。4、政府不能进入以利益为目的的买卖交易，包括不能通过土地买卖获得利益，是被严格禁止的。政府不能贪图商业利益，若为了公共利益以提供公共物品为原则才可进入土地市场，如买一块地建办公楼。政府一旦把自己当成市场中获益的进入交易成为当事人一方，就否定了政府本生的公共性。这是宪政层面的基本原则。

 

中国人民公安大学讲师、法学博士杨俊锋认为；规定权利行使的制度就是土地利用制度，土地利用制度是决定权能大小的根本制度。现行《土地管理法》实际在国土资源部门看来，其实整个就是一个最为严格的耕地保护法。 《土地管理法》从名以上讲是土地的基本法，但主要的出发点和目标是为了所谓的耕地保护。 “耕地保护”这样的观念和制度可能是中国土地制度改革最重要的一个障碍。首先忽略了耕地保护是耕地产权人自己的事情；第二，在中国对耕地保护最大问题并不是来自于农民随便用地，而是来自于政府滥用征地权利。片面强调耕地“保护”的重要性，而忽略了环境保护的意义，忽略了耕地保护的公平性。只重视耕地或者农村土地，忽略城市土地。土地管理法也应该有个原则性规定；他建议土地利用制度的完善首先要坚决的毫无疑问的废除政府垄断的制度，要重视完善规划制度，要保证规划的唯一性、正当性，通过长效机制确保规划合理性；确定规划至上性及支付补偿。

 

北京市农村经济研究中心研究员张英洪提出；土地制度的变迁问题，现有一切制度安排都是限制和控制农民的。城乡分布，土地不能流通不能交易，公权利滥用，造成官权大民权弱，可以看到之前造成了多少后果。土地私有制的提出，有支持也有反对，这就涉及到路径改良的问题。他还对条例修改有两个意见，提请沈开举教授注意。第一，城市土地属于国家所有，全民所有，这不大妥，原来规定的只限在城市这么一块，农村这么一块，农村为集体所有，这不利于扩展。农村土地也可以国有化，已经有了先例。 第二，农村集体土地，说的属于集体所有。应该是集体土地属于集体共同所有，包括承包地、宅基地、林地、私荒地等很多方面，不同的类型用于不同的用图，应主张承包地、宅基地，包括林地，强化个人产权。建设用地可以共同所有，每个成员都有份，把产权做实、细化。这很重要。

 

义派律师事务所主任王振宇对现行土地制度改革提出以下几点。1、土地管理法的名称要明确，“管理”二字显然是行政思路；2、土地利用制度、土地利用涉及到土地利用效率的问题，有偿、无偿需要限定明确；3、土地利用还有一块是生态补偿，和生态补偿机制，如何建立；4、在土地利用制度中有征用、开发，是否公共利益，应由司法机关判断决定，司法处于中心位置。他再次提议成立专门的土地法院。关于保护耕地问题，天则观点认为所谓红线是荒谬的说法，保护耕地、保护林地、保护农民的房子，老百姓的房子都要保护，但并不因为是耕地要保护，而是背后有权利，保护权利。

 

中国社会科学院经济研究所研究员、天则经济研究所研究员赵农就产权的重要性阐述了自己的观点。认为交易产权大家没有分歧，无非是一个是保持现有的形式，有个路径依赖，但后遗症非常多，确实需要当权者的智慧。一步到位理论上可以，但是实际难度很大，难以达到。另外一些地方的错误我们还要承认，我们从1947年土地发大纲，那个时候土地都是私有的，可以互相交易，但是禁止你租赁制的分过去。到了1958年一个条例出来人民公社社员大多数认为征收土地不给补偿就不用补偿了，剥夺到无以复加的地步。改革之后，实际是走向个人产权，我认为这个大方向没有错，但不能因此认为那个时候公有化过程就是合理的。

 

独立学者、九鼎公共事务研究所研究员秋风围绕征收问题阐述了三点看法。1、这次征收条例是有很大改进的，改进其实是缩小了征收范围，这值得肯定。征收条例的一个原则就是自愿交易优先原则。即使政府为了公共利益需要获得这块土地，也应首先土地产权持有人自愿交易的前提下，双方才可达成协议完成土地交易。不能以公共利益为名启用征收程序。2、征收要调整的是土地产权，而现在仍然叫房屋征收与搬迁条例。会议材料最后一篇华新民的文章很有参考价值，其中谈到把征收对象确定为房屋是故意扭曲一个概念，“因为这个土地是国有的，我怎么可能去征收我的土地”，是购买了用意物权。现城市居民可通过多种途径获得比较永久的用意物权，华新民女士列举的几种形式是私宅，城市多数居民获得了土地权中无限期的使用权，法学界可作为一个共识，可主观断定这个东西谁在使用，时间长了就属于谁，慢慢就会形成权利意识。就不能再制订什么房屋征收条例，而必须制订土地产权的征收条例，你就去征收我建设用地使用权。3、把国家、政府和行政当局这三个概念经常混在一起模糊的使用，导致概念混乱，把土地需用人和土地征收机关以及裁决机关混淆在一起。区分征地主体和用地主体，在我们讨论征收、拆迁文章里都忽视了这点。我国立法技术较落后的最大的标志，是把很多政治性概念和政策性概念塞到法律细节之中，意思含混不清。如城市土地属于国家所有，你问他国家是谁，他说国务院代表。国务院不是完整的政府而只是政府中的行政分支。说国务院就是中华人民共和国政府，那么人大是不是非政府组织，或法院是不是非政府组织，法院和土地管理局、房屋管理局、规划局之间究竟什么关系，再如行政与人大，行政与法院之间的界限也是混淆的。另外非政府的个人和组织也可以申请公益的用地。比如民办教育家要办福利院，为什么不能申请公益用地。为什么政府办就是公益，我办就不是公益，应平等对待政府机关和非政府机关。

 

中国社会科学院农村发展研究所研究员，宏观室室主任党国英认为；首先应在整体框架上要考虑，在物权上做文章，把事情做实，然后再修改《土地管理法》，从意识形态角度具有策略性。《土地管理法》修改应先有土地基本法、再有土地规划法、然后才是立法或条例的再细化。国有土地各级管理、城市市区土地集体所有制度应取消“七十年、五十年承包权”的规定，代之以法律概念的合同。并主张严格管理、严格规划；不要再使用“基本农田”概念，以“农低保户”代替“基本农田保护”，相应的法律条文也要改。

 

中国科学院农业研究所研究员陶然就房屋拆迁管理条例提出一些建议。我国现在土地征收是两个主管机关；国土资源部和建设部门；有两个法律；农村集体土地和城市国有土地，在城乡结合部面对两部法管理很复杂，所以应该纳入土地管理法是可能的方向。目前 《土地管理法》 未明确规定农村房屋拆迁问题，而实际农村房屋拆迁补偿低于城市房屋拆迁补偿，造成上访问题屡禁不止，应允许农民直接与开发商谈判，可把土地征收过程中涉及到的房屋拆迁范围统一放在立法上加以规范。土地制度改革不光是土地制度本身，也是在征地范围的规则，是要不要政府单方面制订补偿的问题。因我们国家本来劳动力没有保护，土地价格很低，都是地方政府以土地为抵押，搞地方融资平台，政府单方制订便形成制造业产能过剩，不得不把人民币汇率压住，向国外倾销，但是现在国外市场已经不行了，就形成贸易顺差，汇率又不调整，很多热钱进来，涌向地方政府的垄断房地产市场，就形成泡沫。土地制度改革还有调整中国经济增长方式的意义。

 

北京市同硕律师事物所的律师张维云谈到对土地征收过程中弱势一方的两种救济途径问题；一个是司法救济，法院说国务院批准耕地一概不受理，只要涉及到国家行政行为法院不予立案，就把农民被征地人的司法救济途径堵死了。第二是行政救济，只能依据行政复议法的规定，向国土资源部进行行政复议，国土资源部的道理是，这地是国务院批准用地的组成部分，于是国土资源部无权做出处理。那么接下来下只能按照行政复议法25条向国务院提出裁决申请，而国务院行政复议法规定，裁决申请对各级行政复议不服，可以向国务院行政复议，而国务院又没有程序规定，怎么办？行政途径也给堵死了。那么农民只有一条路，就是闹事、上访。这就是大量的案件形成的来源，是应同步考虑的问题

 

中国法学会宪法学会副会长、北京大学法学院张千帆教授认为《土地管理法》是中国目前最重要最根本的问题；，而所谓拆迁条例只是个皮毛。解决这些问题还要坚持三个原则，1、是政府干预最小的原则，他表示同意沈开举教授强调的不应区分城乡的平等保护。现在改革的是城市房屋拆迁条例，城市拆迁确是在不断的制造悲剧，而占了大多数的农村土地征收才是更大的问题，如不解决，可以说是中国无民意。并主张改革要考虑中国政治上的意识形态问题，避免短期内不可能实行的事情，且学术资源有限，如土地制度的私有制，土地所有权问题并不是最根本的实质性问题。2、要强调公共参与，在我国的国强民弱情况下、在没有实质制度保护条件下，即使把权给了人民，也未必能有效的保护自己的权利。公民一定要介入谈判，如决定到底什么是公共利益。公共利益必是弹性很大的概念，所以一定要有公民去参与，公民如何参与就涉及到现在条例征求意见稿中的一个很大问题。3、确立公平补偿的原则，在今后中国不会成为问题，包括农村。原则虽简单但操作起来复杂。从规划开始到征收决定，再到最后补偿的所有链条过程、 所有原则中公民参与是最重要的原则。假定这些环节能够做得比较好，相信最后中国的土地不是私有化也能够解决土地问题；如果这环节解决不好，土地私有化也解决不了问题。

 

与会专家通过不同学科角度的深入讨论，反复重申相关重要的基本原则，专家对如何把建构性建议落实在《土地管理法》的修改之中提出了不同的见解。同时多数学者认识到中国的土地制度改革的复杂与艰难，远不止于《土地管理法》修法本身。因此与会者认为相关的工作还应继续协同努力。

 

（范新华 编辑整理）