活动
    活动

行政复议申请书

2018-12-21 累计浏览

 

 

申请人: 北京天则所咨询有限公司

统一社会信用代码:91110108700384359B

住所地:北京市海淀区上地东路1号院1号楼6601-31

法定代表人:盛洪    职务:执行董事

通讯地址:北京市昌平区新龙城一期18号楼3单元1001,电话825404801350105893713511010880

 

被申请人:北京市工商行政管理局海淀分局

法定代表人:刘春梅,局长

住所地:北京市海淀区倒座庙9

电话:82692077  传真:82692011  邮编:100080

 

行政复议请求:

 

申请人因不服被申请人20181022日作出的《行政处罚决定书》,向北京市工商行政管理局提出复议申请,要求撤销北京市工商行政管理局海淀分局京工商海处字[2018]2011号《行政处罚决定书》。

 

事实与理由:

 

20181022日,被申请人北京市工商行政管理局海淀分局(以下简称“被申请人”)作出京工商海处字[2018]2011号《行政处罚决定书》,决定吊销申请人营业执照。申请人认为,被申请人吊销申请人营业执照的行政处罚违背宪法精神,且没有事实和法律依据,具体为:

 

一、该处罚违反《中华人民共和国宪法》第四十七条

 

《宪法》第四十七条规定,“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”该处罚的目的和结果,就是在剥夺我公司享有的《宪法》第四十七条规定的宪法权利,也在削弱保护所有公民和机构这一宪法权利的宪法原则。

 

二、发起该处罚的举报人掩盖自己的真实身份信息,因而不能认为是合法的举报主体。

 

被申请人作出处罚决定依据的证据之一是某未公开名称的秘密机构向其提供的案件线索移送函。根据基本法理,举报人应是一个“名义独立”的人,即有明确法律身份的自然人或法人,能够承担法律责任和后果。如果举报人的掩盖自己真实身份信息,则应被认为是不愿承担自己行为的法律责任和后果,甚至怀有不正当目的,因而这一举报行动就不能作为合法有效的举报。

 

三、该处罚所依据的关键证据——海淀区教育委员会的证言是虚假的。

 

《民办教育促进法》第十二条规定:“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校,由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批;举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校,由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门按照国家规定的权限审批,并抄送同级教育行政部门备案。”根据这里的明确规定,申请人并不是进行学历教育或职业培训的“民办学校”。

 

首先,根据《民办教育促进法》,“民办学校”要有“培养目标、办学规模、办学层次、办学形式、办学条件、内部管理体制等等。”根据《北京市民办非学历教育培训机构设置管理规定》,“民办学校”或同类型民办教育机构的标准设置是:

 

第五条   举办民办非学历教育培训机构应具备下列条件:

()……

()拟任非学历教育机构校长年龄不超过70周岁,身体健康,能专职主持日常工作,具有中级以上专业技术职称或大学本科以上学历,5年以上的相关教育教学经验。

()具有稳定的办学经费来源,注册资金不少于50万元(其中20万元为风险资金)

()具有能够满足教学需要的相对稳定的办学场地和教学用房,校舍面积不低于500平米,其中教学面积不少于80%。房屋产权清楚,租用期或使用期限不低于3年,适合办学,无安全隐患。不得使用居民住宅、地下室作为办学场所。教室和办公室应设在一处。

()举办计算机专业培训应具有不少于40台的较新型号计算机;举办其他专业性较强的培训应具有与办学规模相适应的教学设备和场所;有一定数量的图书资料。

()举办非全日制高等教育自学考试助学辅导机构的,其校舍建筑总面积应不少于1000平方米;举办全日制高等教育自学考试助学辅导机构的,校舍建筑总面积应不少于3000平方米,并按照办学规模保持生均不低于10平方米的建筑面积。设备总值应不少于100万元,图书资料不少于10000册。按照不低于201的生师比配备专任教师,参照有关规定配备班主任等学生教育管理人员。

()非学历教育培训机构应当设立理事会、董事会或其他形式的决策机构(组成人数应为不少于5人的单数),其中三分之一以上的董事或者理事应当具有5年以上的教育教学经验。

()举办专业性较强、对公民身心健康、安全影响较大的培训须经政府有关行政管理部门审核。民办非学历教育培训机构不得举办军事、警察、宗教、政治等类培训。

()有完善的办学章程、教学计划或方案。

()2名以上具有专业资质的财务人员。

(十一)有一定数量与开办专业和办学规模相适应的教师。

(十二)2名以上专职行政管理人员。

 

但海淀区教育委员会的证据,

 

1)没有根据《民办教育促进法》第十二条和《北京市民办非学历教育培训机构设置管理规定》,提出一个它判断什么是一个“民办学校”的定义和标准;

2)没有说明北京天则所咨询公司的“培养目标”是什么;

3)没有说明北京天则所咨询公司的“办学规模”有多大;

4)没有说明北京天则所咨询公司的“办学层次、办学形式、办学条件、内部管理体制等等”是什么样的;

5)没有证明北京天则所咨询公司有专任教师;

6)没有证明北京天则所咨询公司有定期招生;

7)没有证明北京天则所咨询公司有500平方米的校舍;

8)没有证明北京天则所咨询公司有《北京市民办非学历教育培训机构设置管理规定》要求一个“民办学校”的其它条件。

 

该证据在没有定义和标准,也没有对应事实的情况下,只给出一个武断的结论,就是一个虚假的证言。

 

四、海淀区教育委员会这一证言是自我权限扩张

 

其次,中文的“教育”有广义和狭义之分。广义的“教育”泛指一切影响人的心智发展的精神的、思想的传播活动。例如到博物馆参观,看电影,系列讲座,沙龙,读书会,去养老院慰问,学生勤工俭学等,以至“言传身教”和“与君一席话,胜读十年书”。狭义的教育是指专门组织的教育,即学校教育。虽然《教育法》和《民办教育促进法》对教育没有定义,但是显然只是针对狭义教育的概念,不然就会囊括所有精神的、思想的传播活动。本公司所进行的前述精神的和思想的传播活动,显然不在《民办教育促进法》第十二条所指“学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育”的范围内,即使其中提到的“其他文化教育”更是狭义教育涵义的概念,不能推广到我公司所从事的广义教育领域。

 

如果在不能证明我公司是一个“民办学校”的情况下,海淀区教育委员会的证言就是将明显不应由它管辖的行政许可划归到它的管辖范围,就是一个自我授权的自我权限扩张行为。《中华人民共和国立法法》第八十二条规定,“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”海淀区教育委员会并不是一个可以设立“部门规章”的部门,它的这一行政处罚决定却更是违背《立法法》的规定,减损了公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,增加了本部门的权力或者减少本部门的法定职责。。

 

五、申请人没变更经营范围

 

依据《公司登记管理条例》第六十八条的规定,被申请人对涉及公司变更经营范围涉及的违法行为具有行政处罚权。对何为变更经营范围,法律、法规均有明确规定。《公司法》第十二条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。”因此,公司变更经营范围应当指在公司章程中进行变更,而非实际经营过程中的超范围经营。同样,《公司登记管理条例》第三十二条规定:“公司变更经营范围的,应当自变更决议或者决定作出之日起30 日内申请变更登记;变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当自国家有关部门批准之日起30 日内申请变更登记。”这就进一步明确了,公司变更经营范围是以作出变更决议或决定作为认定的标准,而非以公司从事经营范围之外的业务作为标准。

 

因此《公司登记管理条例》第六十八条所规定的“公司登记事项发生变更时”就是指按照三十二条所规定“作出变更决议或者决定”时,而处罚的前提就是违反了三十二条规定的法律义务。那么,由于第三十二条对公司规定的义务仅是“应当自变更决议或者决定作出之日起30 日内申请变更”,而如果公司没有作出变更的决定或者决议,当然不受该条的规制,也不会因违反该条而承担第六十八条规定的法律责任。

 

六、被申请人没有履行行政处罚的前置程序

 

按照《公司登记管理条例》第六十八条的规定,无论是罚款还是吊销营业执照,处罚的前置程序都是应当责令限期登记。认为吊销营业执照不需要责令限期登记的观点是错误的,理由如下:

 

首先,从该条第一款规定的行文可以看出,第二句话以“其中”作为连词,表明第二句所述的情形包含于第一句所述情形之中,而第一句的规定要求行政机关在处罚前必须履行责令限期登记的前置程序,因此第二句自然也要求行政机关履行责令限期登记的前置程序。

 

其次,《公司登记管理条例》只规定公司登记的法律义务和法律责任,未履行变更登记义务才是处罚的前提,而擅自开展未经许可的经营只是加重处罚的条件,而非单独的处罚的要件。那么未履行变更登记义务被行政机关发现后,行政机关的责令改正程序是不存在例外的,这体现在《行政处罚法》第三十二条的规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”如果直接吊销营业执照,则当事人没有改正违法行为的可能。

 

再次,如果认为吊销营业执照的处罚不必有责令限期登记的前置程序,那么该条的规定就存在逻辑矛盾。例如,可能存在公司未取得许可擅自开展经营活动,但是情节不严重的情况,如何处罚?显然不能吊销营业执照,但是如果处以罚款,只能依据第一句的规定,而第一句规定的处罚是以责令限期登记后逾期未登记为前提的,如果否认需要责令限期登记,显然是无法依据该条进行罚款的。那么,按照被申请人的理解,对此种违法情形就不处罚了,显然违反了基本法律逻辑。

 

七、被申请人无权代替教育行政机关履行监管职责

 

被申请人的行为实际上是代替教育行政主管部门履行了对有关行政许可的监管责任。

 

《公司法》第十二条第二款规定:“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。”但《公司法》并未授权公司登记机关对违法性行为进行处罚。那么对此违法行为,只能依据《行政许可法》的规定进行处罚。《行政许可法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此处的“行政机关”主要指行政许可的实施机关,并且应当根据有关具体许可的法律、法规或国务院决定来确定行使处罚权的行政机关。对此,《无证无照经营查处办法》第五条规定:“经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”第六条规定:“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的,由履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)予以查处。” 国发〔201835 号文也明确对监管主体作出了规定:“切实贯彻‘谁审批、谁监管,谁主管、谁监管’原则,行业主管部门应当切实承担监管责任……”,而“工商总局关于贯彻落实《无证无照经营查处办法》的通知(工商个字〔2017169 号)”中对《查处办法》的理解是非常准确的:“《查处办法》按照“先照后证”改革后,加强事中事后监管的新要求,明确了工商部门和许可部门对无照无证经营的查处权限,厘清监管职责,有利于构建权责明确、沟通顺畅、齐抓共管、透明高效的事中事后监管体制,……《查处办法》扩展了不属于无证无照经营活动的范围。进一步明确了查处与引导相结合、处罚与教育相结合的查处工作原则。按照“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的原则,立足职责法定,合理区分了“无证经营”“无照经营”及“无证无照经营”三种情形,厘清了各部门的监管职责,进一步完善了事中事后监管体制。各地要准确把握、坚决落实,积极开展工作。”

 

可见,工商行政管理部门只有权查处无照经营,而无权对无证经营进行查处。

 

《民办教育促进法》第十二条规定的审批机关是教育行政部门或人力资源社会保障行政部门,工商机关并无审批权,也自然没有监管权。该法第六十四条规定:“违反国家有关规定擅自举办民办学校的,由所在地县级以上地方人民政府教育行政部门或者人力资源社会保障行政部门会同同级公安、民政或者工商行政管理等有关部门责令停止办学、退还所收费用,并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”可见,工商行政管理机关只能配合有关行政许可的实施机关进行处罚,且不包括吊销营业执照的处罚。之所以这样规定,因为判断是否需要取得行政许可,需要各专门领域行政机关的专业判断,而公司登记机关不可能对所有行业和行政管理领域都具有专业的判断能力,来认定其经营行为是否已经属于行政许可范围之内。

 

总之,工商行政管部门无权查处“无证”经营行为。

 

八、总结:本案不满足违法构成要件

 

《公司登记管理条例》第六十八条第一款规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1 万元以上10 万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。”结合该法第三十二条规定,违反变更登记规定存在可能两种法律责任,一是处以罚款,二是吊销营业执照。这二者的构成要件分别如下:

 

首先,处以罚款需要满足:1.公司作出变更决议或者决定;2.作出决定后30 日内没有申请变更登记;3.公司登记机关责令其限期登记;4.在限期内没有登记。

 

其次,由于该款规定的第二句以“其中”作为限定条件,这里的“其”就是第一句规定的情形,因此处以吊销营业执照需满足:1.公司作出变更决议或者决定;2.作出决定后30 日内没有申请变更登记;3.公司登记机关责令其限期登记;4.在限期内没有登记;5.变更的经营范围须取得许可而未取得;6.擅自从事需经许可的经营活动;7.情节严重。

 

本案中,拟对公司处以吊销营业执照的处罚并不能满足以上条件,甚至连一个条件都不满足,当然不应进行处罚。而且被申请人不是“无证”经营的处罚权主体。

 

综上所述,被申请人吊销申请人营业执照的具体行政行为没有事实和法律依据,请求依法裁决,支持申请人的申请请求。

 

此致

 

北京市工商行政管理局

 

具状人: 北京天则所咨询有限公司

 

法定代表人(签章):

 

二零一八年十二月十日

 

附:

1.申请书副本一份;

2.北京市工商行政管理局海淀分局京工商海处字[2018]2011号《行政处罚决定书》。